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La compañía aérea RYANAIR, en sus diferentes demandas judiciales interpuestas frente a las agencias de viajes ATRÁPALO, LASTMINUTE, EDREAMS y RUMBO, planteó la existencia de un incumplimiento contractual por parte de estas últimas, sobre la base de los artículos 5.3 y 5.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC). En síntesis, la argumentación de RYANAIR partía de la base de que las agencias de viajes on line, al utilizar el sitio web de la compañía aérea para extraer los datos que posteriormente ofrecía a sus clientes por medio de la técnica de screen scraping, estaban aceptando, aunque fuera tácitamente, las condiciones de uso de su portal, en las que se dejaba muy claro que cualquier uso del mismo distinto de los privados y no comerciales estaba terminantemente prohibido1).

Dicho razonamiento presuponía, por consiguiente, la existencia de una relación contractual previa entre RYANAIR y la agencia de viajes on line, aunque la misma se hubiera perfeccionado de modo tácito o por medio de la existencia de una licencia implícita que regulaba el acceso y la utilización de los contenidos de la página web. A todo ello debía añadirse, según la compañía demandante, que las agencias demandadas no podían desconocer los términos y condiciones de uso de la web de la actora, puesto que, además de que ellas mismas tenían también unas condiciones de uso en sus propias páginas web, se les había remitido un requerimiento para que se sometieran a las mismas y dejaran de usar el sitio web de RYANAIR con fines comerciales. En este sentido, siempre según las tesis de la parte actora, la relación contractual que se consideraba incumplida había sido perfeccionada por el mecanismo conocido como browse wrapping2), es decir, por el mero hecho de navegar o visitar la página web de RYANAIR, utilizando sus contenidos o aplicaciones, razón por la cual quien voluntariamente entra en ese sitio para informarse de los vuelos, acepta las condiciones que le impone el titular del mismo, incurriendo en un claro incumplimiento en el momento en que, con evidentes fines comerciales, extrae información del sitio para ofrecerla a sus clientes.

Observemos que no se está haciendo referencia a la aceptación de determinadas condiciones o cláusulas pulsando sobre un botón en el que aparece el texto «Aceptar», «Estoy de acuerdo» o términos equivalentes (click wrap), donde la manifestación del consentimiento es bastante clara3), sino ante casos en los que el usuario de un determinado sitio web no se ve obligado a aceptar ni incluso a conocer o visualizar los términos de esas condiciones, facilitándosele tan solo un enlace a otra página en el que podrá, si así lo desea, acceder a su contenido.

Nos adentramos pues en el terreno de las nuevas modalidades de contratación, surgidas al hilo de la irrupción y generalización del comercio electrónico en el mercado de intercambio de bienes y/o servicios. En efecto, de modo similar a lo que ocurrió con la generalización del tráfico en masa, que dio lugar al uso de las condiciones generales de la contratación, creándose el contexto socioeconómico necesario para el desarrollo de los contratos de adhesión, el creciente auge de la navegación en internet y el acceso abierto a los sitios web han dado lugar al nacimiento de los denominados browse-wrap agreements, caracterizados por la forma en que se manifiesta la aceptación, que no es otra que la mera navegación (browsing) a través de los contenidos de la página o el simple uso de los servicios del prestador4).

Ese es precisamente el caso que estamos analizando, puesto que la agencia on line, como podría hacerlo cualquier otro usuario individual, accede a la página web de RYANAIR y, sin expresar aceptación alguna de sus condiciones de uso, en vez de hacer un uso particular dirigido a la contratación de un determinado vuelo, navega por el sitio web y extrae la información contenida en la misma para poder compararla con otras recabadas de otras fuentes al objeto de ofrecer a sus clientes una respuesta adecuada a su solicitud de búsqueda y comparación.

Pues bien, los razonamientos anteriores esgrimidos en este sentido por la compañía aérea no fueron atendidos por ninguna de las instancias judiciales que tuvieron ocasión de pronunciarse sobre este particular, que acogieron, por el contrario, las alegaciones de las agencias demandadas, que fundamentaban su postura en la ausencia de relación contractual alguna entre ellas y RYANAIR, lo que se evidenciaba fundamentalmente en el hecho de que quien contrataba, en realidad, con la compañía aérea era el adquirente final del billete, redirigido, eso sí, previamente por la agencia de viajes, quien no realizaba sino una labor meramente intermediaria a cambio del cobro de una comisión de gestión5). Es decir, pese a que la actividad de las agencias pudiera contrariar el modelo de negocio de RYANAIR, que ya hemos visto prioriza las ventas directas a través de su propia página web o de su call center, se sostenía por parte de las distintas sentencias que abordaron los hechos que no es factible que dicha política empresarial impida la existencia de otros modelos de negocio, como es el de las agencias de viajes, a quien nadie puede impedir que desarrollen la actividad de intermediación para la cual se hallan legalmente habilitadas. En definitiva, ante la disyuntiva de si las compañías aéreas de bajo coste tienen derecho a limitar o autorizar la colaboración de intermediarios en la comercialización de sus productos o servicios o si, por el contrario, en función del medio elegido para esa comercialización (internet), deben tolerar la intervención de cualquier operador en dicha intermediación, aunque sea en una fase meramente precontractual de información al consumidor, las resoluciones judiciales analizadas parecen haberse decantado por esta última opción6).

La solución acogida por nuestros tribunales implica pues la consideración de que el mero uso de una página web, incluso con fines claramente comerciales, como es el caso que estamos analizando, no implica necesariamente la existencia de una relación contractual entre el titular del sitio web y quien hace uso del mismo, ni tan siquiera interpretando que la misma pudiera haber sido establecida de modo tácito. De ahí que la actividad de las agencias on line no pueda ser enjuiciada bajo el prisma de un eventual incumplimiento de las condiciones generales previamente impuestas por la compañía aérea, ya que estas no han sido anteriormente aceptadas. En todo caso, lo que deberá analizarse es si dicha actuación puede haber infringido o no preceptos concretos de otras leyes especiales, especialmente la violación de eventuales derechos de exclusiva derivados de la propiedad intelectual o la comisión de ilícitos contemplados en el Derecho de la competencia.

A tal efecto, no se tomaron en consideración tampoco las reflexiones efectuadas por la compañía aérea al poner de manifiesto el contrasentido que supone reconocer, como así hicieron los órganos judiciales que resolvieron en primera instancia, la verdadera existencia de unas condiciones de uso y la falta de respeto de las mismas en que incurrieron las agencias demandadas, para acabar concluyendo que dichas condiciones son, sin embargo, absolutamente irrelevantes desde el punto de vista jurídico por no mediar ninguna relación contractual entre ambas partes.

Frente a dicho argumento, se indicaba que RYANAIR no supeditaba el acceso a su sitio web a la previa prestación de un consentimiento a esas condiciones generales de uso, puesto que la página web se hallaba abierta al público en general, siendo de libre acceso, por lo que nada puede impedir que las agencias accedan a esa información con el ánimo de ofrecérsela posteriormente a sus clientes. Desde un punto de vista eminentemente económico, lo que se venía a afirmar es que si la compañía aérea había optado por aprovecharse de las ventajas que otorga internet para la venta de sus productos, también debía soportar sus inconvenientes, entre los que se halla precisamente la pérdida de control sobre los canales de comercialización, algo que ocurre en todos aquellos casos en que un tercero, en este caso, una agencia de viajes virtual, accede al sitio web y utiliza los datos abiertos al público en general para desarrollar su labor de intermediación en la venta de billetes aéreos.

Dentro de esa misma línea argumental, no se aceptó tampoco la pretensión de la compañía aérea de equiparar el derecho de admisión del propietario de un establecimiento público con la posibilidad del titular de un sitio web de establecer restricciones de acceso y uso del mismo, por cuanto resulta una contradicción ofrecer acceso abierto y luego pretender discriminar entre usuarios en función de la finalidad comercial o no de los mismos7).

Observemos pues que los pronunciamientos contenidos en las distintas sentencias parten de la base de que los avisos o advertencias legales, que figuran en la página web de RYANAIR, no tienen valor contractual alguno, puesto que la compañía aérea no supedita el acceso a la misma a la prestación de un consentimiento a unas determinadas condiciones generales de uso, sino que abre indiscriminadamente la puerta al público en general, lo que provoca que esas condiciones no puedan oponerse eficazmente a las agencias virtuales al exceder propiamente de su ámbito de control.

En este último sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2012, en el caso seguido frente a la agencia EDREAMS, resulta muy expresiva, al señalar que «no puede confundirse la infracción de un contrato —que exige la previa prestación de consentimiento— con la actuación de quien, con rechazo más o menos expreso de las condiciones impuestas por el titular de una web y, por vía de hecho, a modo de atajo o pasarela facilita a los consumidores finales el acceso directo a determinados contenidos de la web, sin necesidad de seguir el itinerario de navegación diseñado por su titular, durante el cual se ofertan al usuario pluralidad de productos o servicios más o menos relacionados con el vuelo que el consumidor final pretende contratar y que no podrán ser aceptadas al ser desconocidas».

Vemos por tanto que el Tribunal no es ajeno a que la conducta de las agencias on line desbarata parte del negocio pretendido por la compañía aérea, puesto que por medio de la utilización de la técnica de screen scraping las agencias ofrecen al consumidor final la información que realmente le interesa, que es la relacionada con el vuelo, sin necesidad de tener que ir recorriendo cada uno de los pasos que ha configurado en la correspondiente página el titular del sitio web y en los que habrá incorporado otros servicios complementarios (alquiler de coche, alojamiento, seguro de viaje, etc.) de los que pretende sacar algún tipo de rentabilidad, aunque no formaran parte del deseo inicial del usuario. No obstante, la frustración de este negocio complementario de la compañía aérea, derivado de la actuación de las agencias de viajes on line, no es argumento suficiente para considerar infringida una pretendida relación contractual entre ambas, con independencia de que dicho proceder pueda ser objeto de análisis, como tendremos ocasión de ver más adelante, a la luz de una eventual conducta contraria a la normativa sobre competencia desleal.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2012, en el caso seguido frente a la agencia ATRÁPALO, indica que sin negar la posibilidad abstracta de que la información sobre las ofertas —tratos precontractuales— pueda ser objeto de un contrato, ni que el propio acceso a esas ofertas pueda condicionarse por la vía de un contrato regulador de la navegación en la web, lo que no se ha podido demostrar en ningún caso es la prestación de un consentimiento a tales condiciones, lo que excluye de raíz la posibilidad de aplicar al caso «la doctrina de los actos concluyentes socialmente típicos y de las declaraciones de voluntad jurídico-negocial mediante la utilización de la prestaciones ofertadas de acuerdo con el principio protestatio facta contraria non valet (la declaración contra los hechos no es admisible), usual en el tráfico de masas». De hecho, la sentencia citada va algo más allá y advierte que la conducta desplegada por la agencia de viajes demandada (ATRÁPALO) no concuerda con ninguna oferta previa de RYANAIR, «sino que, antes al contrario, está expresamente prohibida por ésta, razón por la que no puede existir aceptación tácita ni, en consecuencia, relación contractual». Cuestión distinta hubiera sido, según palabras del propio Tribunal Supremo, que el titular del sitio web hubiera introducido una serie de condiciones, que operaran a modo de oferta contractual y que pudieran haber sido aceptadas o rechazadas en el momento de navegar por esa página web (click wrap). Sin embargo, ello no es lo que ocurre en este supuesto, en el que alguien no acepta las condiciones de navegación, sin que el titular de la web tenga medios técnicos medios para impedírselo, puesto que ello no deja de ser una consecuencia más de su propia política comercial, la de abrir puertas, y, por consiguiente, de la puesta a disposición del público en general, sin restricción alguna en cuanto a su libre acceso, de la información acerca de los horarios y vuelos de la compañía aérea. Tengamos presente, además, que sería incluso posible que el usuario de esa página web desconociera los términos de esas condiciones de uso, puesto que lo único que se incluye en la misma es un enlace o pestaña que permite el acceso a aquellas, pero no asegura en ningún caso el acceso real y efectivo a las mismas.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2014, dictada en el caso seguido frente a la agencia LASTMINUTE, ha vuelto a insistir en dichas tesis, poniendo especial énfasis en que es el cliente final, en el momento en que hace efectiva su voluntad de contratar el billete aéreo, quien acepta las condiciones de uso publicadas en la web de la compañía aérea, lo que permite descartar la existencia de una relación contractual entre esta y la agencia de viajes intermediaria.

Con todo, debemos indicar que la solución adoptada por nuestros órganos judiciales no ha sido unánime en el entorno europeo, puesto que junto a sentencias que rechazan, del mismo modo que nuestros tribunales, que las condiciones de uso impuestas unilateralmente por RYANAIR en un sitio web de acceso directo tengan eficacia jurídica frente a los usuarios8), existen otras que aceptan la validez de los contratos electrónicos celebrados mediante actos concluyentes consistentes en el acceso y uso del sitio en cuestión, siempre naturalmente que previamente se dispusiera de información sobre los términos o condiciones de ese uso.

Así lo ha reconocido, por ejemplo, el Tribunal Superior de Irlanda, en su sentencia de 26 de febrero de 2010, en el asunto RYANAIR vs BILLIGFLUEGE, al declarar que «la información sobre vuelos y precios de vuelos por parte de Ryanair en su sitio web, con sujeción en todo momento a sus términos y condiciones, constituye un acto de contraprestación suficiente a los efectos de hacer que un contrato sea legalmente vinculante». En el caso en cuestión, tras aceptarse la validez de la cláusula de sumisión a la jurisdicción irlandesa y, por ende, la competencia de los tribunales irlandeses para conocer el asunto, se acaba concluyendo que el enlace a los términos y condiciones de RYANAIR era claramente visible en el sitio web, lo que de por sí resulta suficiente para que la agencia fuera consciente de la existencia de una relación contractual, formalizada por medio de un acuerdo de click wrap.

En cualquier caso, efectuada esa precisión, y una vez que hemos expuesto los razonamientos judiciales que han permitido denegar en nuestro país la existencia de una infracción contractual por parte de las agencias de viajes on line, derivada de la previa aceptación de las condiciones generales de uso del sitio web de la compañía aérea, nos corresponde efectuar una valoración crítica de los mismos. A tal efecto, debemos partir de una conclusión que no ofrece ningún género de dudas, y que ninguna de las partes discutió a lo largo del procedimiento, cual es la existencia de relación contractual entre el cliente que ha recurrido a los servicios de la agencia de viajes virtual y la compañía aérea transportista, si naturalmente aquel decide, finalmente, adquirir los billetes de esta última dentro del abanico de posibilidades que, ajustándose a los patrones de búsqueda previamente facilitados, le hubiera ofrecido la agencia de viajes. Dicha relación contractual es indiscutible y es la propia de un contrato de transporte aéreo de pasajeros, sin que se aprecien particularidades dignas de mención en lo relacionado con la técnica de screen scraping, excepción hecha de que la misma habrá servido para facilitarle a la agencia de viajes su labor de intermediación en la venta de ese billete aéreo.

Mayores dudas plantea, no obstante, la eventual existencia de una relación contractual entre compañía aérea y agencia de viajes. Desde este punto de vista, parece también indiscutible que no hay una relación de colaboración entre empresarios del tipo que ha venido caracterizando tradicionalmente la relación entre ambos tipos de empresas, y que se centra en la labor de intermediación desarrollada por la agencia de viajes tendente a la comercialización, a cambio de la percepción de una comisión, de las plazas de vuelo de las compañías aéreas. En este sentido, ya hemos visto que el cambio provocado por la irrupción del comercio electrónico ha permitido a las compañías aéreas prescindir en buena parte de dicha labor de intermediación, pudiendo acceder directamente a través de la red a sus eventuales clientes, hasta el punto de que algunas compañías aéreas, especialmente, las de bajo coste, han hecho de dicha posibilidad y de la renuncia a contar con operadores turísticos intermediarios, la base fundamental de su negocio9). Prueba evidente de lo anterior es que la retribución de la agencia de viajes no proviene de la compañía aérea, sino del propio cliente, que deberá abonar a aquella los gastos de gestión que le facture en contraprestación a sus servicios de búsqueda de la mejor alternativa posible a su plan de viaje.

Por consiguiente, la cuestión, como quedó acertadamente definida en el planteamiento de los distintos litigios que han enfrentado a las agencias on line y la compañía aérea de bajo coste RYANAIR, se centra en determinar si el acceso con fines comerciales al sitio web de esta implica o no la existencia de una relación contractual entre ambas. En este sentido, la compañía aérea sustentaba su tesis, como hemos avanzado anteriormente, en el artículo 5.3 de la LCGC, según el cual cuando el contrato no se formalice por escrito, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un emplazamiento visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, en este caso, la página web de la compañía aérea, o que, de cualquier forma, se garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración del contrato. Dicha tesis se veía reforzada, además, por el artículo 5.4 del mismo texto legal, por cuya virtud en la contratación electrónica será necesario que conste la aceptación en los términos que reglamentariamente se establezcan de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional, aunque se precisará el envío inmediato al consumidor de justificación escrita de la contratación efectuada, donde deberán constar todos los términos de la misma10).

Con relación a dicha argumentación, coincidimos con Carbajo Cascón en que, si bien pueden entenderse cumplidas las prescripciones marcadas en el apartado 3º del artículo 5 de la LCGC, puesto que resulta suficiente con que las condiciones generales se hallen visibles y sean accesibles por el usuario del sitio web, lo que parece suceder en este supuesto al existir un enlace destacado en la pantalla, no puede decirse lo mismo respecto de lo prevenido en el apartado 4º del citado precepto, por cuanto de los hechos acaecidos no puede deducirse con total seguridad que la agencia de viajes hubiera procedido previamente a la aceptación de todas y cada una de las condiciones en los términos establecidos en el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, que si bien ha sido objeto de derogación por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se hallaba plenamente vigente en el momento de enjuiciarse los hechos. Del mismo modo, tampoco parece que se hubiera dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en lo referente al envío inmediato de justificación escrita de la contratación efectuada incluyendo todos los términos de la misma11).

Al hilo de esta consideración, podría afirmarse, además, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 101.1 de la LDCU, en ningún caso, la falta de respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse como aceptación de esta, de lo cual podría deducirse que solo son válidos los contratos electrónicos con condiciones generales en los que conste de forma expresa la aceptación de las mismas, lo que puede verificarse pulsando el correspondiente botón en la pantalla, en lo que han venido en denominarse contratos click-wrap o web-click12).

Por consiguiente, parece que el verdadero problema radica en determinar si la validez y, en consecuencia, la eficacia de las condiciones de uso de una página web se someten necesariamente a una aceptación expresa de las mismas por parte del usuario (ex artículo 101.1 de la LDCU) o si, por el contrario, es posible entender que la misma puede deducirse de la existencia de actos concluyentes que permitan presuponerla. A este respecto, debe indicarse que nuestra doctrina reconoce la posibilidad de que un contrato celebrado electrónicamente se formalice por medio de actos concluyentes, sin que sea necesaria la constancia de una aceptación expresa13), si bien, como matiza Carbajo Cascón, van referidos a actos propiamente de ejecución del contrato, piénsese, por ejemplo, en el acto de pagar por el bien o servicio proporcionado desde el sitio web, aunque no hubiera habido aceptación expresa previa de las condiciones de uso, o en el acto de pulsar el icono o un botón que permite la descarga de un determinado contenido desde el sitio web14).

Sin embargo, el caso que nos ocupa es ciertamente distinto, por cuanto de lo que se trata es de resolver si el hecho de acceder y navegar por la página web, usando las herramientas y los contenidos incluidos en ese sitio, puede alcanzar la naturaleza de acto concluyente suficiente para determinar la existencia de una aceptación de las condiciones de uso del mismo. Y, todo ello, teniendo presente el contrasentido que supone aceptar unas condiciones y, al mismo tiempo, con carácter simultáneo, acabar incumpliéndolas, puesto que no olvidemos que ese es precisamente el punto de conflicto, que la agencia de viajes infringe la teórica prohibición, asumida por medio de la aceptación de las condiciones de uso, de no hacer utilización del sitio con fines comerciales. De hecho, las resoluciones analizadas parecen dar pie incluso a la consideración de que un usuario que no ha aceptado expresamente quedar sometido a un aviso legal, y ha exteriorizado debidamente esa disconformidad, comunicándolo fehacientemente al titular del sitio web, puede, aún así, continuar utilizando la página de internet cuyo aviso legal se rechaza.

En este último sentido, debemos convenir que la exigencia de un consentimiento expreso para entender que las condiciones vinculan al usuario de las mismas puede resultar ciertamente antieconómico, puesto que al fin y al cabo implica forzar a alguien a prestar un servicio sin poder fijar las condiciones de uso del mismo, al margen de no encajar fácilmente en los esquemas de nuestro derecho civil, que no olvidemos otorga esencialmente la misma validez al consentimiento expreso que al tácito. En efecto, parece claro que restringir la eficacia contractual de los avisos legales en internet puede acabar provocando una limitación de la oferta de servicios a través de dicho medio y perjudicar su desarrollo, puesto que el titular del sitio web se hallará expuesto al riesgo de que el mismo sea utilizado incluso en claro incumplimiento de sus condiciones de uso15).

Ante dicha tesitura, parece que la vía que nos han ofrecido nuestros tribunales, para dotar de eficacia contractual a los avisos legales en estos casos, es incorporar necesariamente a los sitios web un sistema que, con anterioridad al uso de la página, obligue al potencial usuario a aceptar expresamente las condiciones generales correspondientes al mismo, marcando, por ejemplo, una casilla de aceptación de dichos términos (contrato web click). Esta solución ha sido tachada de cara e ineficiente, al tiempo que se critica que es difícil de encontrar el interés jurídico protegido que subyace en esas resoluciones judiciales, abogando por la necesidad de ofrecer una respuesta a dicha cuestión que resulte sensible con la realidad sociológica y tecnológica, lo que, sin duda, pasa por aceptar el carácter contractual de la relación entre un sitio de internet y el usuario, dando por sentado que los avisos legales pueden ser aceptados también por consentimiento tácito, incluso en aquellos casos en que existan elementos que pretendan desvirtuar este consentimiento, como sería el caso de manifestaciones expresas del usuario en sentido contrario16).

De hecho, en campos muy cercanos o próximos al que estamos analizando, como es el del establecimiento de enlaces por parte de un tercero respecto de un sitio web abierto al público en general, se ha propuesto la utilización de la doctrina de la licencia implícita como mecanismo de cobertura de dicha actuación17). En este sentido, se sostiene que, partiendo de la base de que quien crea un sitio web en el ciberespacio, con carácter abierto y no sometido por tanto a registro o acceso condicionado de ningún tipo, lo hace con la vocación de lograr la máxima difusión posible del mismo, se está implícitamente autorizando a cualquier tercero el establecimiento de esos enlaces, puesto que ello permite multiplicar exponencialmente esa pretendida difusión. Por consiguiente, se dice, solo se contrarrestarán los efectos de esa licencia implícita por medio de actos concluyentes que eliminen esa presunción volitiva de difusión, pudiendo alcanzar dicho resultado la inclusión de una prohibición expresa en las condiciones generales de navegación de la web18).

Sin embargo, como bien reconocen quienes sostienen esta tesis, la orientación marcada por el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas de 9 y 30 de octubre de 2012, y de 7 de mayo de 2014, al negar que la existencia de unas condiciones de uso de una página web impliquen el nacimiento de una relación contractual entre el titular del sitio y el usuario del mismo, parece apuntar en una dirección contraria, si bien debe matizarse que el uso de la doctrina de la licencia implícita en el supuesto del establecimiento de enlaces no se construye sobre la base de una relación contractual entre titular del sitio y usuario derivada de la existencia de unas condiciones generales de uso, sino que se conforma sobre la idea de que el contenido de esas condiciones constituye una declaración unilateral del titular de la página web, que precisamente rompe y evita la presunción de consentimiento en la que consiste esa licencia implícita19).

En realidad, en la base de todo este problema subyace continuamente la temática referida a la calificación jurídica y al alcance de la protección que deba dispensarse al sitio web20). Desde este punto vista, si se parte de la base de que muchos sitios web participan de una naturaleza creativa, fruto de una actividad susceptible de protección por el derecho de autor, ya sea como una figura sui generis de propiedad intelectual, ya sea como alguna de las específicamente reconocidas por la Ley, particularmente, las bases de datos, podría sostenerse que el acceso al sitio y la utilización de su contenido supone un acto de reproducción que deberá ajustarse, sobre la base de la existencia de una autorización implícita, a los términos de uso fijados por su titular o, a falta de estos, con fines exclusivamente privados y de forma leal con los intereses de aquel21).

Con todo, no podemos ignorar que dicha propuesta tiene sus puntos débiles, siendo el mayor de ellos la orientación contraria que ha marcado el Tribunal Supremo en las sentencias comentadas, por lo que parece recomendable la opción de restringir el uso del sitio por medio de medidas tecnológicas22), cuya elusión, como bien se ha apreciado, puede dar lugar a una conducta ilícita tipificada civil y penalmente en los artículos 160 de la Ley de Propiedad Intelectual y 270.3 del Código Penal23), o exigiendo siempre la aceptación expresa de las condiciones de uso a través de la incorporación de un botón específico de aceptación de las mismas (click wrap).

No obstante lo anterior, debe advertirse que, pese a las resoluciones judiciales comentadas, que niegan la existencia de una relación contractual entre la compañía aérea y las agencias de viajes o buscadores de vuelos, RYANAIR sigue utilizando en la actualidad un tipo de cláusula muy similar a la que dio lugar a los conflictos jurídicos analizados, respecto de la que cabe afirmar que, aunque exista una alusión directa a la prohibición del uso de la técnica del screen scraping, y a que la compañía se reserva el derecho a ejercitar las acciones que considere oportunas, su eficacia es más bien nula24). De hecho, la propia compañía aérea, consciente de la debilidad de su posición en este punto, incluye, a su vez, una cláusula previa en la que advierte que el único sitio web en el que se pueden adquirir sus billetes es el portal de RYANAIR, indicando que los buscadores de vuelos on line podrán solicitar el otorgamiento de una licencia por escrito en virtud de la cual se les autorice, a los simples efectos de comparar precios, a acceder a la información sobre vuelos y horarios de la compañía aérea25), lo que, bajo ningún modo, impide que las agencias on line puedan seguir haciendo uso de la técnica de screen scraping y acceder a ese contenido.

En cualquier caso, parece evidente que la ausencia de una verdadera relación contractual entre el titular del sitio y el usuario, ni tan siquiera por medio de la figura de la licencia implícita, no puede impedir el análisis de la conducta del usuario desde el punto de vista de una eventual conculcación de los derechos de la propiedad intelectual del titular de la página web, algo a lo que dedicamos precisamente el siguiente epígrafe de este trabajo.

1

La cláusula en cuestión era del siguiente tenor literal: «Uso permitido. No está autorizado a usar este sitio de web salvo para los fines privados y no comerciales siguientes; (i) ver este sitio web; (ii) hacer reservas; (iii) revisar/cambiar reservas; (iv) comprobar la información de llegada/salida; (v) hacer la facturación on line; (vi) pasar a cualquier otro sitio web a través de enlaces suministrados en este sitio web; y (vii) hacer uso de cualquier otra facilidad que se ofrezca en el sitio de web. El uso de este sitio web con cualquier fin distinto de los fines privados y no comerciales citados, está prohibido. En concreto, el uso de cualquier sistema automatizado o software para extraer datos de este sitio web para mostrarlos en otro sitio web (screen scraping) está prohibido. Asimismo, el sitio web no podrá ser usado sin el previo consentimiento por escrito de RYANAIR para el suministro, en términos comerciales, de detalles de los vuelos de RYANAIR a otros, la oferta de servicios de RYANAIR para la venta a otros, la compra de servicios de RYANAIR para su reventa a otros o similares».

2

Con relación a dicha novedosa forma de perfeccionamiento de los contratos, puede verse: Rodríguez De Las Heras Ballell, Teresa: «Las condiciones de uso de los sitios web y los browse-wrap agreements», en Nueva Lex Mercatoria y contratos internacionales, obra colectiva coordinada por Calvo Aravaca, Alfonso Luis y Oviedo Albán, Jorge, Bogotá, 2006, págs. 305 y ss.

3

Véase sobre este particular, Prenafeta Rodríguez, Javier: «La prestación del consentimiento por medios electrónicos», en http://noticias.juridicas.com/articulos/20-Derecho-Informatico/200305-6551114410331331.html, quien advierte que, de acuerdo con la normativa española, dichas cláusulas solo serán vinculantes si el enlace a las mismas resulta claramente visible, se indica expresamente que constituyen las condiciones de la contratación, se señala su lectura y, una vez finalizada la contratación, se cumple con el deber de envío de la confirmación documental a que hace referencia el artículo 28 de la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

4

Véase, en dicho sentido: Rodríguez De Las Heras Ballell, Teresa: «Intermediación en la red y responsabilidad civil. Sobre la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad a las actividades de intermediación en la red», en I Congreso sobre las Nuevas Tecnologías y sus repercusiones en el Seguro: Internet, Biotecnología y Nanotecnología, Madrid, 2010, págs. 13 y ss., en especial, pág. 25.

5

Nos estamos refiriendo, en el caso ATRÁPALO, a las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Barcelona, de 21 de enero de 2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de diciembre de 2009 y del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2012.

En el caso EDREAMS, se trata de las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Barcelona, de 11 de febrero de 2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de diciembre de 2009 y del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2012.

En el caso LASTMINUTE, pueden verse las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº7 de Barcelona, de 30 de julio de 2010, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de marzo de 2012 y del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2014.

Finalmente, en el caso seguido frente a la agencia de viajes RUMBO, debe tenerse presente que el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid estimó una indebida acumulación de acciones, alegada por la agencia demandada, por lo que los aspectos relacionados con la existencia o no de relación contractual entre las partes no fueron abordados por las sentencias que se han ocupado de este pleito (sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid, de 30 de noviembre de 2010, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de marzo de 2012, y Auto del Tribunal Supremo, de inadmisión del recurso de casación, de 9 de abril de 2013).

6

Gómez Lozano, Mª del Mar: op. cit., págs. 602 y 603.

7

Dicha temática ha sido objeto de especial atención por los tribunales alemanes que han tenido ocasión de pronunciarse acerca de los conflictos suscitados también en ese país entre la compañía aérea RYANAIR y las agencias de viajes, llegándose a conclusiones muy distintas en dos sentencias particularmente interesantes. En una de ellas, la del Landesgericht Hamburg, de 28 de agosto de 2008, se reconoce el derecho de la compañía aérea a supeditar el acceso a su sitio web a la aceptación previa de unas condiciones unilateralmente predispuestas, sobre la base precisamente de una equiparación entre ese derecho y el que tiene todo titular de un establecimiento abierto al público de restringir el acceso a sus instalaciones; mientras que, por el contrario, en la del Oberlandesgericht Frankfurt Am Main, de 5 de marzo de 2009, no se acepta esa equiparación y se hace especial hincapié en la disponibilidad pública del sitio web, remitiendo a la implementación de medidas tecnológicas la posibilidad de limitar su acceso y utilización.

Véase, en este sentido, Carbajo Cascón, F.: «Screen scraping o la extracción de datos de sitios web de terceros con fines comerciales. El conflicto entre RYANAIR y las agencias de viajes en línea (Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17 de diciembre de 2009)», en Actas de Derecho Industrial, nº 30 (2009-2010), págs. 599 y ss., en concreto, págs. 606 y 607, nota 13.

8

Este es el caso, por ejemplo, de la ya citada sentencia del OLG de Frankfurt, de 5 de marzo de 2009 y de la del TGI de París, de 9 de abril de 2010.

9

Véase, sobre este tema en particular: Flaquer Riutort, Juan: op. cit.

10

Téngase presente, al respecto, que el apartado 4º del artículo 5 de la LCGC ha sido derogado por el número 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

11

Carbajo Cascón, Fernando: op. cit., pág. 605.

12

Véase, en este mismo sentido: Carbajo Gascón, Fernando: op. cit., pág. 605, quien refiere su opinión al por entonces vigente artículo 41.1 de la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista.

13

Véase, en este sentido: Fernández-Albor Baltar, A.: «Régimen jurídico de la contratación en internet», en Comercio Electrónico en Internet, obra colectiva dirigida por el profesor Gómez Segade, Madrid (2001), pág. 285; Guisado Moreno, A.: Formación y perfección del contrato en internet, Madrid (2004), pág. 184; y Camacho Clavijo, S.: Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico, Madrid (2005), págs. 239 y ss.

14

Carbajo Cascón, Fernando: op. cit., pág. 606.

15

Sánchez Marquiegui, Javier: en Expansión, 9 de marzo de 2010.

16

Sánchez Marquiegui, Javier: op. cit.

17

Sobre el concepto de licencia implícita como forma jurídica de autorización para la reproducción con fines de uso privado del sitio web y sus contenidos, puede verse: Carbajo Cascón, Fernando: «La propiedad intelectual como objeto del comercio electrónico», en Autores, consumidores y comercio electrónico, obra colectiva dirigida por Mª J. Moro Alcaraz, Madrid (2004), págs. 102 y ss.

18

Véase, en dicho sentido: Ramírez Silva, Pablo: «Los enlaces en Europa», en InDret. Revista para el análisis del Derecho, abril 2013, págs. 22 y 23.

19

Ramírez Silva, Pablo: op. cit., pág. 23.

20

Véase, en este sentido: Carbajo Cascón, Fernando: «Screen scraping…», op. cit., pág. 608.

21

Carbajo Cascón, Fernando: ult. op. cit., pág. 609.

22

Una posibilidad sería la de utilizar defensas tecnológicas por medio del bloqueo de la IP del software rastreador.

23

Carbajo Cascón, Fernando: ult. op. cit., pág. 609, nota 21.

24

Cláusula actual de RYANAIR:

«3. Uso permitido. No se permite utilizar esta página web para cualquier propósito que no sea el uso privado y no comercial. Queda prohibido el uso de cualquier sistema o software automatizado para extraer datos de esta página web para fines comerciales (adquisición de datos o “screen scraping”). Ante el uso indebido y no autorizado de la presente página web, Ryanair se reserva el derecho a ejercitar las acciones que considere oportunas, incluso a instar procedimientos judiciales sin previa notificación».

25

El tenor de dicha cláusula es el siguiente: «2. Canal de distribución exclusivo on line. Este sitio web es el único sitio web autorizado para vender billetes de avión de Ryanair, sea por sí mismos sea como parte de un paquete. Los buscadores de vuelos on line podrán solicitar de Ryanair el otorgamiento de un contrato de licencia por escrito que permita a dichas páginas web el acceso a las tarifas, vuelos e información horaria concerniente Ryanair, a los únicos efectos de comparar precios».