Читать книгу Guía para la planificación, gestión y ejecución de los fondos del Plan para la Recuperación, Transformación y Resiliencia - Juan José Rastrollo Suárez - Страница 10

Si se examina el derecho español de la CPP siguiendo el esquema del Raport Besson citado, y, al mismo tiempo se toman en cuenta las exigencias de la contabilidad pública10 parece claro que las fórmulas contractuales de CPP (cuyo régimen debe buscarse sustancialmente en la LCSP), incluye ahora las siguientes figuras: Por una parte, se suprime el contrato de Colaboración Público-Privado (con la afirmación de que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, fundamentalmente, el contrato de concesión), y se dibujan las concesiones de obra como contrato caracterizado por la peculiar retribución del contratista (derecho a explotar la obra, que ahora comprende un amplio conjunto de facultades, art. 14. 2 LCSP) y la transferencia del riesgo operacional al contratista (art. 14. 4).

En la medida en la que el contrato conlleva la construcción de la obra a costa del contratista, implica también una financiación privada, una CPP inequívoca, tal como era tradicional11. Iguales consideraciones valen para la concesión de servicios, (art. 15 LCSP: Retribución del contratista a través del derecho a explotar los servicios objeto del contrato y trasferencia al concesionario del riesgo operacional). El Real Decreto Ley 36/2020 introduce normas singulares de que en los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se financien con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en lo relativo al periodo de recuperación de la inversión privada (art. 56).

Se contempla también en nuestro derecho actual la iniciativa privada en eventuales concesiones de obra (art. 247 5 LCSP) y la problemática peculiar de adjudicación directa de una concesión de obra o servicio a una sociedad de economía mixta (Disposición Adicional vigésimo segunda) cuya legalidad se condiciona a que “la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto”, siguiendo la jurisprudencia del TJUE (Asunto 196/08 Acoset). Debe recordarse aquí que la elección del socio privado en esta peculiar CPP institucional puede realizarse, en los casos del art. 167 LCSP, a través del dialogo competitivo, que constituye una de las formas de adjudicación de los contratos públicos.

Particular interés tiene quizá examinar si el nuevo procedimiento de Asociación para la Innovación debe incluirse, tal como pensamos, en las formas de CPP. Recuérdese que el objeto exclusivo de este mecanismo es la necesidad administrativa de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado. Siendo eso así, la “adquisición” futura pierde el interés “causal” del contrato, hasta el punto de que la Administración puede resolver no adquirir las obras, servicios o productos resultantes (art. 181). La retribución del o de los socios seleccionados depende del grado de consecución de los objetivos intermedios (art. 180.1) y no de un producto, servicio u obra realizada. Todos estos rasgos (y algún otro, por ejemplo, la posibilidad de concertar la Asociación con varios contratistas y la posibilidad de “eliminar” en fases posteriores a alguno de ellos, así como la posibilidad de concluir completamente la Asociación con varios de los contratistas iniciales) nos llevan a pensar que se trata de una peculiar forma de CPP contractual en la que no es la financiación privada sino la necesidad no satisfactoriamente cubierta por el mercado, lo que impulsa la apelación al sector privado. Ciertamente, este colabora con la administración proporcionando servicios (investigación y desarrollo) y finalmente, bienes, servicios y productos innovadores, pero no es la adquisición de estos, sino su desarrollo por el sector privado, la que ha funcionado como causa del contrato.

En muchas ocasiones la CPP no se articulará conforme a esquemas estrictamente contractuales, y la aplicación de la regla del art. 6.2 LCSP (“estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”) no parece fácil, por más que el art. 47 de la Ley 40/2015 (Régimen jurídico del Sector Público) insista en que los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. Es ahora, por tanto, el criterio de si la administración adquiere o recibe algo constitutivo de un bien, una obra o un servicio, a cambio de una contraprestación, lo que determina la aplicación de los esquemas contractuales.