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3. EL REAL DECRETO LEY 36/202012: PERTES, CONSORCIOS, CONVENIOS Y CONTRATOS

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La norma, específicamente dictada para gestionar la ejecución del Instrumento Europeo de Recuperación13, enfatiza este item de la CPP desde la Exposición de Motivos:

“La colaboración publico privada será clave para la ejecución de los distintos proyectos tractores contemplados en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siendo necesario adaptar el marco normativo de los instrumentos de la colaboración público-privada a fórmulas que, manteniendo los controles y exigencias comunitarias, permitan fórmulas más flexibles y adaptativas a los requerimientos de los proyectos financiables con el Instrumento Europeo de Recuperación”.

Además de otras medidas, como es ya conocido, se introduce una nueva nomenclatura, que quiere ser un nuevo instrumento de CPP:

“se recoge una nueva figura de colaboración público privada: los Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (PERTES)…Esta nueva figura se crea con vocación de permanencia, para incluir en nuestro ordenamiento nuevos instrumentos de colaboración público privada que permitan una gestión ágil, si bien, resulta especialmente interesante su aplicación en el ámbito el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia ya que con ella se pretende reforzar a aquellos proyectos incluidos en el mismo que contribuyan claramente al crecimiento económico, al empleo y a la competitividad de nuestro país, corrigiendo el fallo de mercado de infra-inversión cuando las iniciativas privadas no se materializan debido a los riesgos significativos y a la necesaria colaboración público-privada que entrañan este tipo de proyectos…”.

¿Qué es un PERTE?14 En primer lugar, pese a la declaración de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 36/202015, se trata de una figura limitada a la ejecución de aquellos proyectos o acciones incluidos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia16. Así resulta del art. 8.3 del citado Real Decreto Ley, pues uno de los criterios para valorar un proyecto como PERTE es que “contribuya de forma concreta, clara e identificable a uno o más objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, en particular en lo que se refiere a los objetivos marcados a nivel europeo en relación con el Instrumento Europeo de Recuperación”.

En segundo lugar, es también conocido17 que no cualquier acción o proyecto puede ser calificado de PERTE, sino que ha de tratarse de un proyecto (único, o conjunto de acciones integradas) de carácter estratégico, con gran capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española y en los que coincidan los requisitos identificados en ese mismo art 8.3: Que supongan importante contribución al crecimiento económico, impliquen un carácter innovador o aporte un importante valor añadido en términos de I+D+i, que implique un tamaño o un alcance particularmente grandes, o que suponga un nivel de riesgo tecnológico o financiero muy elevado.

Más importante que esta caracterización es el complejo mecanismo que permite otorgar esa categoría o calificación al proyecto. A tal efecto, es necesario Acuerdo de Consejo de Ministros, acompañada de una memoria explicativa (ficha), con la planificación de medidas de apoyo y los instrumentos de colaboración público-privada proyectadas, así como los requisitos para la identificación de los posibles interesados. La regulación de cada PERTE deberá recoger claramente la definición y el alcance del mismo, así como los requisitos cuantitativos y cualitativos que deberán acreditarse y los criterios de valoración de los mismos.

La condición de participe en un PERTE se instrumentaliza en dos fases, inscripción genérica en el Registro Estatal de Entidades Interesadas, y acreditación (en la sección correspondiente a cada uno) que permite a la entidad constatar que realiza actividades vinculadas con el interés público que encarna cada uno de los PERTE: la condición de entidad acreditada deberá realizarse para cada uno de los PERTE).

De conformidad con el art. 11 de la norma comentada, tal inscripción en el Registro podrá ser considerada como requisito necesario para ser beneficiario de ayudas, si así consta en las bases reguladoras, o en la convocatoria, de acuerdo con la planificación de medidas de apoyo y colaboración público-privada proyectadas.

Finalmente, dice la norma (Exposición de Motivos) la formalización e instrumentación jurídica de los PERTES se realizará de conformidad con la legislación aplicable, respetando en cualquier caso los principios de concurrencia, no discriminación y competencia de los mercados y el art. 8.4 concluye diciendo: “la ejecución de los PERTE se llevará a cabo a través de cuantos mecanismos estén previstos en el ordenamiento jurídico, salvo las especialidades contenidas en los artículos siguientes”. Del texto se desprenden, en efecto normas peculiares en diferentes materias (Título IV) de las cuales ahora interesan las previstas en el Capítulo VII, “Instrumentos de colaboración Público-Privada” que incluye normas particulares en materias de CPP a través de subvenciones, por una parte, y por otra, consorcios y sociedades de economía mixta (CPPI).

Con relación a las primeras (y recordemos que el Acuerdo del Consejo de Ministros que declare un proyecto como PERTE debe contener una referencia a los instrumentos de colaboración público-privados previstos), la novedad reside en la aplicación peculiar del art. 11-3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, (agrupación de entidades públicas o privadas o entidades sin personalidad) exigiéndose un acuerdo interno que regule su funcionamiento con el contenido mínimo indicado en el art. 67.2 (presupuesto, compromisos de ejecución, representante o apoderado único, organización de la agrupación, acuerdos sobre responsabilidad, propiedad y protección de los resultados). La novedad más importante reside en que ahora (art. 67.4) “todos los miembros de la agrupación tendrán la consideración de beneficiarios de la subvención, y serán responsables solidariamente respecto del conjunto de actividades subvencionadas a desarrollar por la agrupación, incluyendo la obligación de justificar, el deber de reintegro o de reembolso de cuotas de préstamos, y las responsabilidades por infracciones”.

Con la misma finalidad de ejecución se recoge un régimen especial de los consorcios para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, pudiéndose crear previo informe favorable del Comité Técnico respecto a la creación de cada consorcio y con relación a cada proyecto, sin necesidad de la autorización legal que exige el art. 132.2 a de la Ley 40/2015.

Si se prescinde ahora del tratamiento singular de las sociedades de economía mixta, que se examina en otro lugar, a efectos prácticos, la CPP queda, por tanto, limitada al régimen peculiar de los PERTES, a los consorcios, (público-privados)18, al tratamiento peculiar que se pueda dar a los convenios, las subvenciones (y a las agrupaciones de solicitantes) y a determinados contratos. Y, entre éstos últimos, además de las concesiones, debe incluirse la Asociación para la Innovación, de la cuál la norma con la que de momento contamos, ni dice nada ni añade nada respecto del escaso régimen contenido en la LCSP.

Grave omisión, si se piensa que una de las líneas o políticas palanca de las incluidas en el Plan Español de Recuperación (IV. Una Administración para el siglo XXI)19 y muchos de sus componentes (Componente 11: Modernización de la Administración Pública) suponen la “digitalización de las Administraciones públicas, particularmente con proyectos tractores en ámbitos clave como el empleo, la seguridad social y las políticas de inclusión, la Justicia, simplificando la relación con la ciudadanía y … el refuerzo de la ciberseguridad”20. Por tanto, otras tantas prestaciones, otros tantos servicios, que las Administraciones Públicas deben adquirir a través del esquema contractual. Prescindir del procedimiento específicamente diseñado en el derecho europeo para la innovación, para adquirir prestaciones que el mercado no ofrece en el momento presente, a largo plazo y con la flexibilidad que ofrece el procedimiento de la Asociación para la Innovación, es también olvidar el componente estratégico de la contratación pública recientemente adquirido entre nosotros.

En cualquier caso, a consecuencia de la aplicación de las normas especiales mencionadas a todos los procedimientos contractuales, el régimen resultante, también para el procedimiento de Asociación para la Innovaciones el siguiente: Supresión de la autorización para contratar respecto de los contratos del Estado (art. 49 RDL 36/2020), tramitación urgente y preferente del expediente.

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