Читать книгу Guía para la planificación, gestión y ejecución de los fondos del Plan para la Recuperación, Transformación y Resiliencia - Juan José Rastrollo Suárez - Страница 9

El citado Libro Verde respondía, como se ve, a un momento de transición en que las formas de colaboración público-privada se habían desarrollado en Europa en aquel contexto de disciplina presupuestaria y control del gasto público ya aludido. El encaje de alguna de las modalidades impuestas por la práctica en el marco de la normativa de los contratos públicos terminaría obligando a las instituciones comunitarias a regular los contratos de concesión de obra y concesión de servicios, puesto que las figuras no eran exactamente conocidas y reguladas en todos los Estados Miembros.

Un documento comunitario complementario al Libro verde, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, estableció los criterios aplicables a aquellos actos imputables al Estado Miembro por los que una autoridad pública confía a un tercero –ya sea mediante un acto contractual o mediante un acto unilateral con el consentimiento del tercero– la gestión total o parcial de servicios que normalmente son de su competencia y para los que dicho tercero asume el riesgo de explotación.

Por su parte, Libro verde caracterizó las operaciones de CPP más allá del marco contractual, indicando que se trata de mecanismos de una duración relativamente larga, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar, con financiación privada que puede completarse con financiación pública (en vehículos financieros más o menos complejos) y en las que el operador privado actúa en diferentes etapas (diseño, ejecución, financiación, explotación), mientras el socio público define los objetivos de calidad y las finalidades de interés público a alcanzar. Finalmente, el reparto de los riesgos entre el socio público y el privado no implica que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos.

Con esta noción, se examinaron los requerimientos del derecho comunitario, en particular respecto del derecho de los contratos públicos, en dos categorías de CPP: Por una parte, aquellas operaciones de CPP de tipo puramente contractual, en las que la colaboración entre los sectores público y privado se basa en vínculos exclusivamente convencionales, y, por otra, las operaciones de tipo de tipo institucionalizado, que implicaban la cooperación entre los sectores público y privado en el seno de una entidad diferente.

El modelo más habitual de la CPP contractual era la fórmula concesional pura, atribuyendo al privado una o varias tareas que incluyen la financiación, diseño, construcción y explotación de la infraestructura con prestación de un servicio a la población (“en lugar” de la administración). Adicionalmente, se detectó otro modelo de CPP contractual, en el que “la tarea del socio privado consiste en realizar y gestionar una infraestructura para la administración pública. En este modelo, la remuneración del socio privado no adopta la forma de cánones abonados por los usuarios de la obra o el servicio, sino de pagos periódicos realizados por el socio público (…) Dichos pagos pueden ser fijos, pero también pueden calcularse de manera variable, pero también pueden calcularse de manera variable, en función, por ejemplo, de la disponibilidad de la obra, de los servicios correspondientes o, incluso, de la frecuentación de la obra”3.

Un caso particular era el de las operaciones CPP de iniciativa privada, en la que “los operadores económicos formulan una propuesta detallada de proyecto, en general de construcción y de gestión de infraestructura, a instancias de la administración, llegado el caso”, pero, “el hecho de que un proyecto de utilidad pública parta de una iniciativa privada no cambia la naturaleza de los contratos firmados entre los organismos adjudicadores y los operadores económico. Si dichos contratos tienen por objeto prestaciones contempladas en el Derecho privado y se firman a título oneroso, han de ser calificados bien de contratos públicos o bien de concesiones”4. A este propósito, se indicaba la posibilidad de retribuir al iniciador del proyecto, o bien concederle determinadas ventajas durante la convocatoria destinada al desarrollo del proyecto seleccionado, si bien tale soluciones “merecen ser estudiadas atentamente, para evitar que las ventajas competitivas que se conceden al iniciador del proyecto rompan la igualdad de trato de los candidatos”.

Con relación al segundo tipo de CPP (la colaboración institucionalizada) el documento comunitario5 señalaba que implica “la creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado”6. En tales mecanismos, si están dotados de personalidad jurídica, el socio público puede ejercer cierto nivel de control mediante su presencia en los órganos de decisión, mientras el socio privado puede desarrollar su capacidad de gestión, con apoyo, en su caso, del poder público.

La problemática jurídica suscitada era, en lo que aquí interesa, la relativa a los requerimientos de la puesta en marcha de una operación de colaboración que implique la creación de una entidad ad hoc en la que participen, de manera conjunta, los sectores público y privado. En tal asunto, se afirma que la creación de la entidad de capital mixto no estaba regulada por la normativa de los contratos públicos, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del Tratado o determinadas disposiciones de las Directivas. Sin embargo, cuando una operación de este tipo “va acompañada de una atribución de misiones a través de un acto que puede calificarse de contrato público o, incluso, concesión”, debía tenerse en cuenta que “los principios del Derecho en materia de contratación pública y concesiones se aplican también cuando la adjudicación de una misión se realiza mediante un acto unilateral (por ejemplo, un acto legislativo o reglamentario)”7. Por ello advierte:

“la selección de un socio privado para realizar dichas misiones en el marco del funcionamiento de una entidad mixta no puede basarse exclusivamente en la calidad de su aporte en capital o de su experiencia, sino que hay que tener en cuenta las características de su oferta (la más ventajosa económicamente) relativas a las prestaciones específicas que ha de realizar, puesto que, la operación de capital, si no se dispone de criterios claros y objetivos que permitan al poder adjudicador seleccionar la oferta más ventajosa económicamente, podría constituir una violación del Derecho en materia de contratación pública y concesiones”8.

Sobre la CPP institucional, la Comunicación Interpretativa de la Comisión relativa la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)9 estableció que la simple aportación de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituye una CPPI. Por el contrario, “independientemente de cómo se haya creado una CPPI, las disposiciones de la legislación comunitaria en materia de contratos públicos y concesiones imponen a la entidad adjudicadora la observancia de un procedimiento equitativo y transparente a la hora de seleccionar al socio privado que, en el marco de su participación en la entidad de capital mixto, realiza suministros, obras o servicios”.

A este propósito la Comisión, constatando que, en muchos casos, la realización de una doble licitación, la primera para la selección del socio privado en la CPPI y la segunda para la adjudicación del contrato público o la concesión no resultaba práctica, termina indicando la posibilidad de acudir a la figura del “dialogo competitivo” de la Directiva 2004/18.