Читать книгу Teoría de la regulación - Luis Ferney Moreno Castillo - Страница 18

a. Potestad de dictar políticas públicas: En varios artículos de la Constitución Política se menciona “la política” o “las políticas”, y más concretamente ciertos artículos mencionan que el gobierno es el que dicta las orientaciones generales de política económica, social y ambiental (artículo 339), y las políticas en lo que sea de su competencia (artículo 341). Es más, la entidad nacional de planeación que haga sus veces sería la encargada del diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la Administración pública en lo relacionado con la políticas y los proyectos de inversión (artículo 343). También es de mencionar que se establece que el presidente de la República señala la política general de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370) e, igualmente, la Constitución dice que les corresponde a los ministros, bajo la dirección del presidente, formular las políticas atinentes a su cargo (artículo 208). En fin, son varias las normas de la Constitución que indican que la Administración pública, en cuya cabeza se encuentra el presidente de la República, dicta las políticas públicas; en otras palabras, tienen potestades de dictar las políticas, las cuales se encuentran consignadas en el plan nacional de desarrollo (artículo 339), en los Conpes aprobados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (artículo transitorio 60) y en las políticas ministeriales conforme con el artículo 208 citado atrás.

No obstante, hay que reconocer que la misma Constitución señala que existen otros organismos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado que dictan sus propias políticas dentro de su ámbito de competencia, como son el Banco de la República, que dicta la política monetaria y cambiaria (artículo 371), y la Fiscalía, quien participa en el diseño de la política criminal (artículo 251), etc.

b. Potestad de planeación: La Administración pública tiene potestades de planeación derivadas de la Constitución política. En efecto, los artículos 341 y 343 dan cuenta de dicha potestad, porque le corresponde al gobierno elaborar el plan nacional de desarrollo y al Congreso la aprobación de este por ley. Además, es de señalar que en ejercicio de las facultades de intervención (artículo 334), por mandato legal se organizan la actividad administrativa de planeación, según las necesidades de los ministerios y departamentos administrativos. Es así como en relación con el Ministerio de Minas y Energía se encuentra organizada una unidad adscrita, como lo es la Unidad Administrativa de Planeación (UPME), conforme con lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, y en el Ministerio de Agricultura una unidad también adscrita, como lo es la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios (UPRA).

Toda esta potestad de planeación es indicativa y lo que hace es proyectar soluciones a las necesidades identificadas en el país. Con toda razón Santofimio³⁷ afirma que esta actividad, siendo depositaria del interés general, no puede ser producto de la improvisación.

c. Potestad de administración de bienes públicos: El Estado colombiano tiene la titularidad de varios bienes públicos. Particularmente, la Constitución Política menciona en el artículo 332 expresamente que es el propietario del subsuelo y los recursos naturales. Aunque la Constitución no hace referencia a la administración de los bienes públicos, hay que deducir que son administrados por la Administración pública.

Dicha administración se hace dentro del contexto constitucional, en el que los bienes públicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, según lo dispuesto por el artículo 63 constitucional.

d. Potestad de regulación o normativa: La Constitución Política de Colombia menciona en diferentes partes del cuerpo de la Constitución las palabras “regular” o “regulación”, pero no hace ninguna definición sobre estas. En el ordenamiento jurídico colombiano encontramos solamente definida la palabra “regulación” en el numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, definición legal que fue examinada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1162 de 2000^[38]. La definición que trae el citado artículo dice: “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

A nuestro juicio, esta definición se introdujo en la Ley 142 para delinear el ejercicio de regulación de las comisiones, en el cual su función de regulación –lo dice el mismo numeral 18 del artículo 14– se somete a la ley y los reglamentos. Eso es lo que precisamente clarificó la sentencia mencionada, que las atribuciones de las comisiones de regulación se ejercen respetando la ley, los reglamentos y las directrices del gobierno a través del respectivo ministerio. Esta definición, al ser la única en el ordenamiento jurídico colombiano, se aplicaría por analogía a los demás sectores regulados diferentes a los servicios públicos domiciliarios.

La definición que trae el citado artículo coincide con otras definiciones y tienen en común que la regulación es una función o facultad del Estado de dictar normas que, como lo señala Juan José Montero³⁹, “se enmarca en un fenómeno de intervención pública principalmente por parte de la administración pública que ineludiblemente exige la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial”. La misma Sentencia C-1162 dice que es “una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa”. Pero la Sentencia C-150 de 2003^[40] es la que abordó más ampliamente y de manera concreta que la regulación es una función estatal que ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal.

Con base en lo anterior, a nuestro juicio, la regulación es una función del Estado cuyo protagonismo está en cabeza de la actividad de la Administración pública, conforme con el artículo 209 de la Constitución Política, con la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial, consistente en dictar normas jurídicas o normativas, esto es, un conjunto de normas por las que se regula determinadas materias o actividades; es decir, normas de carácter normativo, económico y técnico dirigidas a las actividades económicas y no económicas, a los bienes privados y a los bienes públicos. Dicha función se hace mediante prohibiciones, autorizaciones, ordenes, restricción y reconocimiento de derechos, imposición de obligaciones, permisos y trámites, y otras alternativas de regulación, para que se cumpla unas finalidades u objetivos públicos trazados por la Constitución y la Ley, esto es, que prevalezca el interés general, pero en una versión integradora dichas decisiones deben ser proporcionales a la prevalencia del interés general frente al interés particular.

e. Potestad de celebrar contratos: La potestad de celebrar contratos le corresponde a la Administración pública. Según la Sentencia C-400 de 1999, se fundamenta en el artículo 209 y el numeral 23 del artículo 189 de la Constitución Política, teniendo en cuenta la reserva de ley prevista en el inciso final del artículo 150 constitucional, según el cual le competen al Congreso expedir el estatuto de contratación de la Administración pública, y en especial de la administración nacional.

Dicha función se debe realizar conforme a lo que comporta el concepto de interés general, en otras palabras, como lo dice la Constitución al servicio del interés general.

f. Potestad de la Policía Administrativa: La potestad de Policía Administrativa hoy en día tiene tres dimensiones: de inspección, vigilancia y control; sancionatoria; y para conceder autorizaciones o permisos. Dichas funciones le corresponde desarrollarlas la Administración pública previa reserva de ley del Congreso de la República. La Administración pública realiza dichas funciones dentro del marco de la ley y de los principios de la función administrativa contenida en el artículo 209 de la Constitución Política. En estas tres dimensiones, o por lo menos dos, coinciden varios autores como Luis Cosculluela Montaner y Mariano López Benítez⁴¹, y Ricardo Rivero Ortega⁴².

La potestad de inspección, vigilancia y control por parte de la Administración pública en Colombia se encuentra consignada en los artículos: 67, 80, 150 (numeral 8), 189 (numerales 22, 24 y 26), 333, 335, 365, 370 y 372 de la Constitución Política. De estas normas se derivan la potestad administrativa de inspección, vigilancia y control de actividades económicas y no económicas, y de bienes privados y públicos.

En lo que respecta a la potestad sancionatoria, esta tiene su propia entidad o naturaleza jurídica frente a la potestad de inspección, vigilancia y control, aunque hay que reconocer que producto del ejercicio de esta facultad la Administración deriva información para el inicio de su potestad sancionatoria. El fundamento constitucional de esta potestad es un conjunto de normas constitucionales, tales como los artículos 1, 2, 6, 29 y 95, además de aquellas normas citadas anteriormente, conforme como lo plantea Juan Manuel Laverde⁴³ cuando se refiere a la potestad de inspección, vigilancia y control.

Finalmente, es de mencionar la potestad para conceder autorizaciones o permisos que tiene como el fin velar por la salubridad, la seguridad y el orden público. Dentro de las autorizaciones o permisos encontramos los siguientes títulos habilitantes: licencias, permisos, registros, comunicaciones previas, etc., que responden a esa idea policiva.

g. Potestad de fomento: La Constitución Política no tiene, expresamente, un artículo que fije los parámetros de la actividad de fomento. Dicha actividad ha sido caracterizada por los precedentes judiciales de la Corte Constitucional, en particular por la Sentencia C-1108 de 2001^[44], según la cual la actividad de fomento es un instrumento de intervención del Estado mediante el cual se lleva a cabo por mandato de la ley y se fundamenta en el artículo 334 de la Constitución Política.

La actividad de fomento, según el precedente judicial mencionado, tiene como propósito dar pleno empleo a los recursos naturales y asegurar que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; así como para promover la productividad y competitividad, que son objetivos constitucionales contenidos en el citado artículo. Dicho precedente judicial también hace referencia a las diferentes modalidades de dicha actividad, como excepciones tributarias, monopolios rentísticos, subsidios, etc. La Constitución incluye ciertas actividades objeto de fomento, tales como el artículo 71, en donde se menciona el fomento de las ciencias y la cultura; lo mismo el artículo 304, que les atribuye a los gobernadores, como cabeza de los departamentos, la facultad de fomentar con los planes y programas las actividades económicas, sociales y culturales que no corresponda a la nación y los municipios. Por inferencia normativa, la nación y los municipios también tiene dicha facultad de fomentar con los panes y programas, las actividades económicas, sociales y culturales.

A nuestro juicio, con la actividad de fomento se concede lo que se denominan “ayudas del Estado”, y como bien lo señala Santofimio, se materializan a través de modalidades como primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, empréstitos, líneas de crédito, incentivos a la industria y al comercio, y otorgamiento de concesiones o privilegios. Es importante aclarar que varias modalidades son objeto de reserva de ley, en donde debe intervenir el Congreso de la República a través de leyes que autorice dichas ayudas.

Por último, no podemos olvidar el artículo 355 constitucional que prohíbe a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Es importante mencionar que jurisprudencialmente se han generado diferentes pronunciamientos con relación al artículo 355 constitucional, ya que no ha sido pacífica su aplicación; en términos generales, se ha propendido por evitar la disposición de recursos públicos sin una contraprestación por parte de los particulares. Sin embargo, existen ciertas excepciones relacionadas con postulados del Estado social de derecho o autorizaciones expresas de la Constitución Política.

Ahora bien, es importante mencionar que dicho artículo tiene un impacto en el gasto público y por tanto se encuentra en pro del bienestar general, lo que significa que no se deberán crear privilegios ineficaces y aislados. De acuerdo con lo anterior, resulta pertinente mencionar que las subvenciones o auxilios que otorga el Estado pueden:

– Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica.

– Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica.

–Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.

En línea con lo anterior y a manera de conclusión, las normas legales que asignen recursos públicos deben asegurar los principios de legalidad y no discriminación, asegurar un retorno social mayor al costo del auxilio y estar acorde con el Plan Nacional de Desarrollo⁴⁵.

h. Potestad de prestación de servicios públicos: Según el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directamente o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Esto significa que el Estado no tiene exclusa y excluyentemente la potestad de prestar los servicios público, sino que lo hace en forma concurrente con los particulares y comunidades organizadas.

Además, es importante tener en cuenta que el artículo 365 señala que por ley el Estado podrá reservar servicios públicos. Lo anterior quiere decir que no existe per se y constitucionalmente un reserva o titularidad estatal de los servicios públicos, sino que se debe determinar por ley cuando se fija su régimen jurídico.

Hay que tener en cuenta que el artículo 365 aclara cómo se distribuyen los servicios prestados por el Estado. En efecto, dicho artículo establece que la ley fijará los servicios a cargo de la nación, los departamentos y los municipios. De ahí entonces hay que concluir que es la ley la que distribuye las competencias de quien dentro de Estado se encargan de la prestación de los servicios públicos, cuando, por supuesto, estén a cargo del Estado.

La Constitución habilita para prestar los servicios públicos no solamente a los particulares, esto es, a las empresas privadas y a comunidades organizadas, sino también al Estado. Así, las empresas privadas y públicas pueden ejercer libremente sus derechos económicos en el mercado de la energía eléctrica. El Estado no tiene reservada la titularidad de los servicios públicos, pero puede reservarse dichas actividades por ley⁴⁶.

i. Potestad de crear empresas públicas: Dicha modalidad o potestad no está contenida en la Constitución, pero sí en la Ley 489 de 1998. En efecto, en dicha ley se encuentra regulada la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de económica mixta. Dicha potestad la puede ejercer el Estado en sus diferentes niveles nacional, departamental y municipal en cualquier momento, dependiendo de las necesidades de prestar un servicio público o participar en una actividad económica.