Читать книгу Teoría de la regulación - Luis Ferney Moreno Castillo - Страница 21

La Constitución Política de Colombia menciona en diferentes partes las palabras “regular” o “regulación”, pero no hace ninguna definición sobre estas. En el ordenamiento jurídico colombiano encontramos solamente definida la palabra “regulación” en el numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, definición legal que fue examinada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1162 de 2000. La definición que trae el citado artículo dice “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”. Esta coincide con otras definiciones¹, y tienen en común que la regulación es una función o facultad del Estado de dictar normas.

Pero hay que reconocer que la definición de regulación no es un tema pacífico porque, aunque todos los sectores de la doctrina coinciden que regulación es una forma de intervención del Estado –en otras palabras, es una función de intervención del Estado, un sector de la doctrina enfoca el concepto regulación en un sentido lato o extenso² como: producción de normas, fiscalización, resolución de conflicto y la asignación de derechos. Otro sector lo orienta en un sentido estricto³ solo como la producción de normas.

Pero, a su vez, hay otra división en cuanto al concepto: algunos consideran que el termino “regulación” hace referencia a la intervención del Estado en la actividad económica (regulación económica), cuando otros consideran que en la realidad el Estado no solamente interviene en las actividades económicas, sino también en lo social y hablan de regulación social. Son varios doctrinantes que apuntan que hoy se habla de regulación social adicional al de regulación económica, entendida esta última como intervención con fines de protección como la salud, la seguridad, el medio ambiente, la protección animal y los nuevos riesgos tecnológicos y naturales. En general, como lo dice Manuel Calvo García⁴, se busca proteger al ciudadano con la regulación.

Con base en lo anterior, sobre lo cual estamos totalmente de acuerdo, remarcamos que regulación entonces es una función de Estado o función de intervención del Estado de dictar normas jurídicas⁵ en las actividades económicas (regulación económica), en las actividades no económicas (regulación social) y en los bienes públicos y privados, y otras materias. Es común ver cómo, cuando se habla de regulación, se hace referencia a la regulación económica para darle la dimensión de que lo que se regula son las actividades económicas⁶, y por ello nos preguntamos, entonces, las demás actividades que no son actividades económicas y los bienes privados y públicos, otros asuntos, ¿no serían objeto entonces de regulación por parte del Estado? La realidad muestra que el Estado regula, esto es, dicta normas jurídicas tanto para actividades económicas (regulación económica), como actividades no económicas (regulación social), bienes privados y bienes públicos, e incluso para actividades administrativas, sobre esto último algunos lo denominan “regulación administrativa”.

Ahora bien, los que coinciden con que regulación es una función de intervención del Estado de dictar normas jurídicas, también presentan otras divisiones en cuanto a la materialización de la regulación, ya que unos hacen referencia a que regulación se materializa en normatividad de carácter general y de carácter particular que dictan las agencias independientes de regulación; segundo, otros a que regulación que se materializa en la normatividad de carácter general (reglamentos) que expide la Administración pública; y tercero, otros a que regulación se materializa en la normatividad de carácter general, tales como: ley, reglamentos, decretos, resoluciones, acuerdos, circulares, directivas, disposiciones de carácter general, etc. Nosotros nos inclinamos por esta tercera dimensión de regulación, es decir, que la regulación se materializa en leyes que dicta el Congreso, reglamentos y otros tipos de disposiciones de carácter general expedidas por la Administración pública e incluso los organismos autónomos del Estado.

Realmente, como bien lo anota Stephane Braconnier⁷, es posible que regulación sea una palabra polisémica que admite tres maneras de definirla: en su sentido sustantivo o material, en su sentido orgánico o en su sentido de su materialización. Con base en lo anterior, tendríamos que regulación:

– En su sentido sustantivo o material, sería la función de producción de normas, cuyo alcance sería regulación económica, regulación social, regulación de riesgos y regulación administrativa, un ámbito amplio de producción de normas en su sentido sustantivo.

– En su sentido orgánico supone toda una armadura de medios de acción como: producción de normas, fiscalización, asignación de derechos y resolución de conflictos.

– En su sentido de su materialización: la regulación se materializa principalmente en normas o normatividad de carácter general, aunque algunos incluyan actos administrativos de carácter particular. La regulación se concreta o se materializa a través de hard law (derecho fuerte): ley, decretos, resoluciones, circulares, acuerdos, etc. También se materializa a través de soft law (derecho blando): guías, directivas, recomendaciones, lineamiento, etc.

Juan José Montero⁸ “enmarca la regulación en un fenómeno de intervención pública en la actividad económica que ineludiblemente exige la participación del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial”. La Sentencia C-1162 de la Corte Constitucional dice que es “una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa”. Pero, la Sentencia C-150 de 2003 de la misma corporación es la que abordó más ampliamente y de manera concreta que la regulación es una función estatal que ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal.

Con base en lo anterior y reiterando lo dicho, proponemos como definición que regulación es una función de intervención del Estado cuyo protagonismo está en cabeza de la actividad de la Administración pública⁹, con la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial, consistente en dictar normas jurídicas o normatividad de carácter general de contenido normativo (contratos, trámites, procedimientos, etc.), económico (precios, calidad, cantidad, competencia), social (derechos laborales, participación comunitaria, desarrollo social) o técnico (reglamentos técnicos), según el caso, que se dictan dependiendo de las actividades económicas, las actividades no económicas, los bienes privados y los bienes públicos, mediante técnicas tradicionales como: prohibiciones, autorizaciones, ordenes, restricciones de derecho, establecimiento de derechos, restricciones de derecho, imposición de obligaciones, trámites y permisos, mediante nuevas técnicas o alternativas de regulación como: regulación por incentivos, regulación por economía conductual, regulación responsiva, regulación por riesgos, regulación por desempeño, autorregulación o corregulación, para que se cumpla unos objetivos públicos trazados por la Constitución y la ley; esto es, que prevalezca el interés general, pero en una versión integradora donde sea proporcional la prevalencia del interés general frente al interés particular.