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Españoles y extranjeros

Nacionalidad

Personas

Teoría general del Derecho Civil

Artículo 11.

1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.

2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.

3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.

1. V. los arts. 15 y 17 a 26 CC. Téngase en cuenta, especialmente, las reformas del Código Civil en materia de nacionalidad, en especial la operada por la Ley 36/2002, de 8 octubre, que da nueva redacción a los arts. 20, 22, 23, 24, 25 y 26 CC.

De acuerdo con el Código Civil son españoles de origen:

- los nacidos de padre o madre españoles;

- los nacidos en España de padre o madre extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España (excepto los hijos de funcionario diplomático acreditado en España);

- los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo la nacionalidad;

- los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada.

Pueden optar por la nacionalidad española las personas que hayan estado sujetas a la patria potestad de un español y aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España (inciso que es la principal novedad de la reforma operada por la Ley 36/2002).

Finalmente, la nacionalidad se adquiere también por carta de naturaleza otorgada discrecionalmente por el Gobierno o por residencia, a petición del interesado que lleve residiendo legalmente en España 10 años, aunque puede rebajarse ese tiempo en determinados casos: para refugiados (5 años), para nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o si se trata de sefardíes (2 años) e incluso hasta 1 año para el nacido en territorio español, para los que no hayan ejercitado oportunamente la facultad de optar, el que llevare casado un año con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho o para el nacido fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles, entre otros supuestos que especifica el art. 22 CC.

Téngase en cuenta ahora el RD 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia.

2. España mantiene convenios de doble nacionalidad con buena parte de los países latinoamericanos. En concreto, con:

- Chile	(Convenio 24 mayo 1958, ratificado por Instrumento 28 octubre 1958),
- Perú	(Convenio 16 mayo 1959, ratificado el 15 de diciembre de 1959),
- Paraguay	(Convenio 25 junio 1959, ratificado el 15 de diciembre de 1959),
- Guatemala	(Convenio 28 junio 1961, ratificado el 25 de enero de 1962),
- Nicaragua	(Convenio 25 junio 1961, ratificado el 25 de enero de 1962),
- Bolivia	(Convenio 12 octubre 1961, ratificado el 25 de enero de 1962),
- Ecuador	(Convenio 4 marzo 1964, ratificado el 22 de diciembre de 1964),
- Costa Rica	(Convenio 8 junio 1964, ratificado el 21 de enero de 1965),
- Honduras	(Convenio 15 junio 1966, ratificado el 23 de febrero de 1967),
- R. Dominicana	(Convenio 15 marzo 1968, ratificado el 16 de diciembre de 1968),
- Argentina	(Convenio 14 abril 1969, ratificado el 2 de febrero de 1970),
- Colombia	(Convenio 27 junio 1979, ratificado el 7 de mayo de 1980).

3. Téngase en cuenta también, ahora, la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España.

Edad

Emancipación

Familia

Artículo 12.

Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años.

V. la disp. adic. 2ª de la Constitución y el art. 315 CC.

Delitos políticos

Extradición

Extranjería

Extranjero

Refugiados

Artículo 13.

1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

1. El desarrollo de este precepto constitucional en lo que hace a los derechos y libertades de los extranjeros ha sufrido numerosas, cambiantes y aun contradictorias regulaciones. A la inicial regulación de la Ley Orgánica 7/1985, siguió la LO 4/2000, modificada de manera sustancial ese mismo año mediante la LO 8/2000 y más tarde mediante Leyes orgánicas 11/2003 y 14/2003. Luego, la Ley fue objeto de una importante Sentencia del TC (la STC 236/2007, de 7 noviembre) que declaró inconstitucionales varios preceptos de la LO 8/2000, por lo que ésta fue de nuevo modificada, para adaptarla a la citada Sentencia constitucional, mediante LO 2/2009, de 11 diciembre. La LO 10/2011, de 27 julio, lleva a cabo una pequeña modificación que afecta a dos artículos (31 bis y 59 bis) para ampliar las medidas de protección a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género y a las víctimas de trata de seres humanos que decidan denunciar al maltratador o explotador.

En el plano reglamentario hay que señalar que la primitiva LO 7/1985 fue desarrollada por RD 1119/1986, de 26 mayo, sustituido luego por el RD 155/1996, de 2 febrero. Tras la Ley Orgánica 4/2000, el primer Reglamento ejecutivo de la Ley fue aprobado por RD 864/2001, de 20 julio, sustituido luego por RD 2393/2004, de 30 diciembre, ahora ya derogado por el vigente Reglamento, adaptado a la LO 2/2009, aprobado por RD 557/2011, de 20 abril (parcialmente modificado por RD 844/2013, de 31 octubre), que en sus 266 artículos contiene una muy pormenorizada regulación del régimen de entrada y salida del territorio español, la estancia en España, la residencia temporal (distinguiendo entre no lucrativa, por reagrupación familiar, por trabajo por cuenta ajena, trabajos de investigación, profesionales altamente cualificados, trabajo por cuenta propia y otros supuestos excepcionales), la residencia de larga duración, los procedimientos de las autorizaciones, la documentación, el régimen sancionador y otros supuestos específicos.

Me referiré ahora a los aspectos más destacados de esa evolución normativa y a los contenidos fundamentales de la vigente regulación.

2. Como acaba de decirse el primer desarrollo normativo de este precepto se llevó a cabo mediante LO 7/1985; Ley que fue objeto de una importante Sentencia del TC (la STC 115/1987, de 7 julio) que declaró la inconstitucionalidad de algunos incisos de varios preceptos que limitaban un tanto los derechos y libertades a los que la misma se refería. Así, el inciso que obligaba a solicitar autorización para el ejercicio del derecho de reunión (art. 7), el apartado del art. 8 que posibilitaba la suspensión gubernativa de las actividades de las asociaciones promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, y el inciso del art. 34, que excluía la posibilidad de suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros y, muy en concreto, de las órdenes de expulsión. Además, en su FJ. 1 esta Sentencia impuso una interpretación conforme a la Constitución respecto del art. 26.2, relativo a la detención preventiva y cautelar mientras se sustancia el expediente de expulsión; detención que no podría exceder de 72 horas, pasadas la cuales -aclara el TC- el juez adoptaría libremente, sin mediatización gubernativa, la decisión de mantener o no la limitación de libertad.

3. La LO 7/1985 fue derogada, como ya se ha dicho, y sustituida por la LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esta Ley prácticamente equiparaba los extranjeros a los españoles en el ejercicio de los derechos y libertades y contenía previsiones específicas sobre el derecho a la documentación (art. 4), libertad de circulación (art. 5), participación pública (art. 6), libertades de reunión (art. 7) y asociación (art. 8), derecho a la educación (art. 9), al trabajo (art. 10), libertad de sindicación y huelga (art. 11), derecho a la asistencia sanitaria (art. 12), derecho a ayudas en materia de vivienda (art. 13), derecho a la Seguridad Social (art. 14), igualdad en materia tributaria (art. 15), derecho a la intimidad familiar (arts. 16 y 17), y a la asistencia jurídica gratuita (art. 20). La Ley regulaba también el régimen y requisitos de entrada y salida, la expedición de visados, las situaciones de los extranjeros en España (estancia y residencia), el permiso de trabajo y el régimen de infracciones y sanciones salidas de territorio español.

4. Sin embargo, el mismo año 2000, la LO 4/2000 fue modificada de forma importante por la posterior LO 8/2000, de 22 diciembre. La Ley de reforma sólo tiene tres artículos, pero se trataba de un cambio sustancial que afectó a casi todos los preceptos de la LO 4/2000. La Ley volvió luego a modificarse en 2003 por dos Leyes: la LO 11/2003, de 29 septiembre, y la LO 14/2003, de 20 noviembre, tendentes, sobre todo, a facilitar la expulsión incluso cuando el extranjero ha cometido ciertos delitos. Se trataba de evitar que la comisión de un delito fuera el argumento para mantener la permanencia ilegal en el país.

La Ley 8/2000 fue objeto de una viva polémica acerca no sólo de su conveniencia sino también de su constitucionalidad. Y es que buena parte de los derechos y libertades a los que aludía la LO 4/2000 se supeditaban al dato de la estancia legal en España del afectado, de manera que, de esa forma, se limitaba su ámbito de aplicación.

5. Como acaba de señalarse, la LO 8/2000 fue objeto de una gran polémica que zanjó el Tribunal Constitucional en una muy importante Sentencia de cuyos aspectos esenciales importa dar ahora cumplida cuenta. Se trata de la STC 236/2007, de 7 noviembre, en la que se aborda la alegada inconstitucionalidad de varios preceptos de la LO 8/2000, de reforma de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. El recurso procede del Parlamento de Navarra y prospera parcialmente por cuanto el TC va a declarar la inconstitucionalidad de 5 de los preceptos impugnados, imponiendo una interpretación conforme en otro. Me referiré primero a su doctrina central para desgranar luego aspectos parciales cuando describa, mínimamente, el contenido de la reforma legal que, obligada por la Sentencia, ha llevado a cabo la más reciente Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre.

La Ley impugnada, la LO 8/2000, como ya se ha dicho, al regular algunos derechos de los extranjeros establecía un distingo sustancial en la medida en que, en ocasiones, se diferencia entre extranjeros con residencia legal en España y extranjeros que se encuentren en situación irregular. El Parlamento de Navarra, al recurrir, argumentó diciendo, primero, que el legislador había establecido una diferencia de trato basada en tal situación jurídica que carecería de cobertura constitucional. Y, en segundo lugar, que tales diferenciaciones estarían en contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos y libertades, atribuyendo así a estos últimos la condición de parámetro de la constitucionalidad de las Leyes españolas con base en la disposición prevista en el art. 10.2 CE. Dos importantes cuestiones de fondo que son abordadas por el TC con carácter general antes de aplicar y concretar su doctrina a cada uno de los preceptos cuestionados.

En cuanto a la primera cuestión -la denunciada falta de cobertura constitucional de las diferenciaciones previstas en la Ley en función de la situación regular o irregular del extranjero- el TC comienza afirmando que en la Constitución hay suficientes datos para hacer derivar de ella conclusiones concretas sobre el régimen de los extranjeros, de modo que niega la pretendida desconstitucionalización de ese régimen y, en consecuencia, entiende que es posible hacer derivar del texto constitucional conclusiones concretas que se imponen al legislador ordinario; conclusiones que el mismo Tribunal ha deducido en anteriores pronunciamientos y que reitera y recuerda. Así, dice que hay que distinguir, cuando menos, los siguientes supuestos:

a) existen derechos del Título I de la Constitución que corresponden a los extranjeros por mandato constitucional y no resulta, pues, posible en ellos un tratamiento desigual respecto de los españoles (STC 107/1984) puesto que en esos casos gozan de ellos «en condiciones plenamente equiparables» (STC 95/2000, de 10 abril). Estos derechos son los que «pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español» (SSTC 107/1984, FJ. 3; 99/1985, FJ. 2; y 130/1995, FJ. 2). Entre esos derechos, «inherentes a la dignidad de la persona humana», estaría el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica (STC 107/1984), el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985) el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, FJ. 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, F 5) y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000). Se trata de derechos, como digo, vinculados a la dignidad humana, en los que el legislador goza de un limitado grado de libertad de configuración al regularlos. El ejercicio de estos derechos no podrá ser negado a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos «que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano». Así, pues, la dignidad de la persona constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España. «El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE» (FJ. 3).

b) El legislador se encuentra asimismo limitado al regular derechos que la Constitución reconoce directamente a los extranjeros. Así, los derechos de reunión y manifestación (STC 115/1987, de 7 julio) que el legislador puede modular estableciendo «condicionantes adicionales», pero nunca negar de raíz (FJ. 4).

c) El legislador goza de mayor libertad al regular los derechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes. Se trataría de derechos que no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros, pero que el legislador puede extender a ellos. Al regular esos derechos, la libertad del legislador es más amplia, ya que puede modular con mayor libertad las condiciones de ejercicio. Entre esos derechos el TC cita como ejemplos el derecho al trabajo (STC 107/1984), el derecho a la salud (STC 95/2000), el derecho a percibir una prestación por desempleo (STC 130/1995), el derecho de residencia y desplazamiento con algunas matizaciones (STC 94/1993, 24/2000) ...

Así, pues, «debemos afirmar -dice el TC- que el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los Tratados Internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida» (FJ. 4).

Por lo que hace a la alegación de que las diferenciaciones normativas estarían en contradicción con los tratados internacionales ratificados por España, el TC niega que los Tratados deban ser considerados como canon de constitucionalidad. Los textos internacionales sobre derechos fundamentales son fuente interpretativa del contenido de los derechos, pero no se convierten en sí mismos en canon de constitucionalidad.

Con estos planteamientos de partida, la Sentencia se enfrenta a las alegaciones concretas. A ellas hago alusión en los puntos siguientes al describir el régimen normativo vigente. Y es que, como ya se ha indicado, la LO 2/2009, de 11 diciembre, lleva a cabo de nuevo una profunda modificación del régimen de los extranjeros en España.

6. La versión actualizada de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España se refiere, efectivamente, a los derechos que les reconocen. Y así, habla, entre otros, de los siguientes:

- derecho a la documentación (art. 4), de la que no podrán ser privados salvo en los supuestos previstos en esa misma Ley o en la de Seguridad ciudadana (LO 4/2015, de 30 marzo).

- derecho a la libertad de circulación (art. 5) y a la elección de residencia, sin más limitaciones que las establecidas con carácter general o las específicas que se acuerden, con carácter excepcional, de forma individualizada y por razones de seguridad pública.

- derecho de participación política (art. 6.1) en las elecciones municipales en los términos establecidos en la Constitución y en los Tratados internacionales.

- derechos derivados de la legislación de régimen local para los vecinos empadronados en un municipio (art. 6.2).

- libertad de reunión (art. 7) en las mismas condiciones que los españoles. En la ya citada STC 236/2007, el TC vinculó este derecho a la dignidad de la persona, por lo que concluyó que si bien el legislador podría fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, lo que no puede hacer es negar el derecho.

- libertad de asociación (art. 8) en las mismas condiciones que los españoles. Un derecho que el TC, en la misma STC 236/2007, vinculó también a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello, de nuevo se admitiría que el legislador estableciera límites (siempre que se respete el contenido esencial constitucionalmente declarado), pero no negar el derecho, que es lo que hacía antes el art. 8.

- derecho a la educación (art. 9), que supone que los menores de 16 años pueden y deben acceder a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los menores de 18 años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria. Todo lo cual incluye el derecho a la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles. Los mayores de 18 años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas posobligatorias en las mismas condiciones que los españoles. Se trata de un derecho que la STC 235/2007 consideró también vinculad a la dignidad humana basándose el Tribunal en la Declaración Universal de Derechos que se refiere a «toda persona», por lo que declaró inconstitucional la redacción anterior. En conclusión, según el TC «el derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor».

- derecho al trabajo (art. 10) de «los extranjeros residentes que reúnan los requisitos» de la propia Ley Orgánica 4/2000, así como acceder al sistema de seguridad social.

- libertad de sindicación y huelga (art. 11), en las mismas condiciones que los españoles. La versión anterior de la Ley lo limitaba a los «extranjeros residentes» puesto que se decía que obtendrían dicho derecho en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, «cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España». El TC niega que el derecho a sindicarse sea un derecho vinculado al trabajo de forma que no lo poseerían quienes no pudieran trabajar, pues entre los fines de un sindicato puede estar justamente la defensa de los intereses de quienes quieren acceder a la condición de trabajadores. Y de nuevo el TC vincula el derecho a la dignidad apoyado en la literalidad de la Declaración Universal de Derecho («Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos...»), lo que condujo a la inconstitucionalidad del de la redacción dada al art. 11.1 por la LO 8/2000.

- derecho a la asistencia sanitaria (art. 12, modificado por RDley 16/2012, de 20 abril, que distingue ahora entre los extranjeros residentes legales y aquellos otros no registrados, ni autorizados como residentes. Estos últimos, desde el verano de 2012, han visto reducida su cobertura sanitaria en la medida en que, conforme al citado RDley 16/2012 sólo tendrán derecho a la asistencia sanitaria de urgencia hasta el alta médica y la asistencia al embarazado, parto y postparto. Los demás -así como, «en todo caso», los menores de 18 años- tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mimas condiciones que los españoles).

- derecho de los extranjeros «residentes» a ayudas en materia de vivienda (art. 13), así como a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social (art. 14).

- derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 20), que el TC va a considerar conectado instrumentalmente a la tutela judicial efectiva, como ya hiciera en la anterior STC 95/2003, por lo que, según la STC 236/2007, no cabe limitarlo a los residentes como hacía la versión anterior de la Ley. Y ello porque, como digo, la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva los tienen los extranjeros «con independencia de su situación jurídica».

La Ley se refiere también al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros residentes, para lo que se fija criterios y condiciones (arts. 16 a 19), a las garantías jurídicas (arts. 20 a 22), ámbito en el que se plasma el derecho al recurso y a la suspensión de los actos en los mismos términos previstos con carácter general en la legislación, salvo lo dispuesto para los expedientes de expulsión con carácter preferente (art. 63: expulsión por infracciones graves o muy graves consistentes en incumplimiento de medidas impuestas por razones de seguridad pública, participación en actividades contrarias al orden público consideradas graves, participación en actividades contrarias a la seguridad nacional, promoción de la inmigración clandestina o condena dentro o fuera de España por conductas dolosas que en España constituyan delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año).

Otros aspectos de esta Ley se refieren a la entrada y salida del territorio nacional (requisitos de entrada y visados: arts. 25 a 28), a la autorización de estancia y residencia (tipos de residencia y situaciones varias: arts. 29 a 35), a las autorizaciones para llevar a cabo actividades lucrativas por cuenta propia o ajena (arts. 36 a 43) con referencias singulares para diversas situaciones circunstancias (trabajadores de temporada, investigadores, trabajadores transfronterizos, personal altamente cualificado, contratados en origen...).

En el régimen de infracciones y sanciones (arts. 50 a 63) se contemplan, entre otras cuestiones, los supuestos de expulsión, la denegación de entrada y los centros de internamiento como medida cautelar.

En cuanto a la expulsión se prevé un procedimiento preferente en el que la ejecución «se efectuará de forma inmediata» (art. 63.7) y otro normal, para el que se otorgará al interesado un plazo de cumplimiento voluntario que oscilará entre 7 y 30 días, transcurridos los cuales se procederá a la ejecución de la orden. Si ésta no se pudiera cumplir en un plazo de 72 horas se procederá al internamiento en los centros correspondientes que no tendrán, desde luego, carácter penitenciario. No obstante estas previsiones acerca de la ejecución de la expulsión y teniendo como referente, seguramente, la STC, ya citada, 115/1987, de 7 julio, el art. 65.1 señala que las resoluciones sancionadoras serán recurribles conforme a lo dispuesto en las Leyes, precisando que «el régimen de ejecutividad de las mismas será el previsto con carácter general». Ello no obstante, el apartado siguiente del mismo artículo añade: «En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente»; precepto que inevitablemente sugiere ponerlo en relación con el mencionado art. 63.7.

7. Hay que aclarar también ahora, que las previsiones de la LO 4/2000, no son, en principio, de aplicación para los ciudadanos comunitarios y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (firmado en Oporto el 2 mayo 1992 y ratificado por España el 26 noviembre 1993). A estos ciudadanos comunitarios y asimilados se les aplica el RD 240/2007, de 16 febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (modificado con diversa intensidad en 2009, 2011, 2012 y 2015).

Téngase en cuenta asimismo el Convenio de 19 junio 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen (de 14 junio 1985), sobre la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, al que se adhirió España el 25 junio 1991. La ratificación se llevó a cabo por Instrumento de 23 julio 1993.

Téngase en cuenta también el art. 57 del RD legislativo 5/2015, de 30 octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del estatuto del empleado público, sobre el acceso de los nacionales de la UE a la condición de funcionario. Dicha Ley deroga a la anterior Ley 17/1993, de 23 diciembre, sobre acceso a la función pública de los nacionales de otros Estados a los que les es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores. Según dicho precepto los extranjeros comunitarios pueden acceder a la función pública en igualdad de condiciones con que los españoles, con excepción hecha de aquellos puestos que impliquen participación en el ejercicio del poder público.

Los extranjeros pueden asimismo acceder a la condición de militares profesionales, con algunas limitaciones. Así se prevé desde la Ley 32/2002, de 5 julio, de reforma de la Ley 17/1999, de 18 mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas (hoy derogada, salvo unos pocos preceptos, por la Ley 39/2007, de 19 noviembre, de la carrera militar). En su desarrollo, el RD 1244/2002, de 29 noviembre, regula el acceso de extranjeros a la condición de militar profesional de tropa y marinería.

8. Cabe mencionar, finalmente, que el actual art. 89 CP dispone que las penas privativas de libertad inferiores a un año impuestas a un ciudadano extranjero pueden ser sustituidas judicialmente por la expulsión del territorio nacional. La misma decisión puede ser adoptada como sustitución de una medida de seguridad privativa de libertad (art. 108 CP). Y así se reitera en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, que, en los demás supuestos delictivos, limita como regla la alternativa de la expulsión a los supuestos de condenas superiores a un año.

2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

Ap. 2 modificado por Reforma , de 27 agosto 1992

El inciso «y pasivo» fue introducido en 1992, tras la reforma de la Constitución llevada a cabo por exigencia del Tratado de la Unión Europea (el Tratado de Maastricht), de 7 febrero 1992.

El actual art. 22.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, subsiguiente al Tratado de Lisboa de 2007 (antiguo 19.1 del viejo TUE reformado en el citado Tratado de Maastricht), dice ahora así: «Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado».

A la vista de que el citado precepto (ya desde la redacción de 1992 que es idéntica a la actual) pudiera ser contrario a la Constitución (lo que, según el art. 95.1 CE, exigiría la previa revisión de ésta), el Gobierno requirió al TC para que se pronunciara en los términos del art. 95.2 CE. El Tribunal Constitucional, en Declaración de 1 julio 1992, llegó a la conclusión de que se requería, en efecto, la reforma del art. 13.2. El Congreso aprobó la introducción del mencionado inciso el 22 de julio de 1992 y el Senado el 30 del mismo mes. La reforma fue sancionada por el Rey el 27 de agosto de 1992, publicándose al día siguiente, 28 de agosto. El TUE fue ratificado después por España mediante Instrumento 29 diciembre 1992, una vez que la LO 10/1992, de 28 diciembre, así lo autorizara.

Con posterioridad el precepto citado ha sido desarrollado por la Directiva 94/80/CE, del Consejo, de 19 diciembre 1994, que ha obligado, para su transposición, a la reforma de los arts. 85 (identificación del elector por la tarjeta de residencia) y 176 a 178 (derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales) de la LO 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General, por LO 1/1997, de 30 mayo.

3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.

1. V. la Ley 4/1985, de 21 marzo, de Extradición Pasiva, que regula las condiciones, procedimientos y efectos de la misma, excepto en lo previsto en los Tratados en los que España sea parte. Como regla para que proceda la extradición es preciso que se trate de hechos para los que las leyes españolas y las de la parte requirente señalen una pena que no sea inferior a un año o que se trate de la reclamación del cumplimiento de una no inferior a cuatro meses y, en todo caso, atendiendo al principio de reciprocidad. Se excluyen la extradición de españoles y la de extranjeros por delitos de los que corresponda conocer a los Tribunales españoles. Asimismo queda excluida la extradición en otros supuestos entre los que destaca que la persona reclamada tenga reconocida la condición de asilado.

El procedimiento de extradición, en síntesis, supone una solicitud al Gobierno que decide si inicia o no dicho procedimiento, que se sustancia en sede judicial. Si la decisión del Tribunal denegare la extradición, dicha resolución será definitiva y no podrá concederse aquélla. En el supuesto de que el Tribunal declare procedente la extradición, esta resolución no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla «atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales de España» (art. 6).

V. también los arts. 824 a 833 LECrim que regulan el procedimiento de solicitud de extradición de procesados o condenados españoles o extranjeros que deban ser juzgados por Tribunales españoles y se hayan refugiado en otro país. La petición se hará en forma de suplicatorio dirigido al Ministro de Justicia, excepto en el caso de que un Tratado permita pedir la extradición directamente al Juez o Tribunal que conozca la causa.

2. Los arts. 59 y ss. del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 junio 1990 (citado ya en Nota al apartado 1 de este mismo artículo), se refieren también a la extradición en los Estados miembros del Acuerdo Schengen y completan el Convenio Europeo de Extradición, del Consejo de Europa, de 13 diciembre 1957.

Téngase en cuenta, por tanto, también el citado Convenio Europeo de Extradición, hecho en París el 13 de diciembre de 1957 y ratificado por España por Instrumento de 21 abril 1982.

Los Estados miembros de la Unión Europea, han establecido, sobre la base del antiguo art. 31 del Tratado de la Unión Europea (actuales arts. 82-85 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), el Convenio de 27 septiembre 1996 relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión, que completa tanto el ya citado Convenio Europeo de Extradición como el también mencionado Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen de 1990. Sobre las mismas bases jurídicas, se estableció el Convenio relativo al procedimiento simplificado de extradición entre los Estados miembros de la UE, hecho en Bruselas el 10 marzo 1995.

Cabe señalar, finalmente, que España mantiene Convenios bilaterales de extradición con numerosos países, muchos de los cuales son todavía de finales del siglo XIX o principios del XX, aunque una decena de ellos se han firmado o actualizado en los últimos años.

4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.

1. Véase la Ley 12/2009, de 30 octubre, por la que se regula el derecho de asilo y la protección subsidiaria, que deroga y sustituye a la anterior Ley 5/1984, de 28 marzo (del derecho de asilo y la condición de refugiado). La nueva Ley parte de la política europea de asilo que arranca con el Tratado de Ámsterdam de 1997 y que ha producido un conjunto de normas comunitarias, de carácter mínimo y común, que deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno. En particular, la Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; la Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 diciembre, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado; y la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar de los refugiados.

El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se les reconozca dicha condición debido a fundados temores de persecución, que la Ley detalla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual, y que, encontrándose fuera del país de su nacionalidad (o del que viviera en el caso de los apátridas) no pueden o no quieren acogerse a la protección de tal país.

El reconocimiento de la condición de refugiado supone su no devolución ni expulsión y el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en la normativa de extranjería e inmigración y la de la Unión Europea sobre estas cuestiones. En todo caso, la Ley (art. 36) les garantiza a los refugiados, entre otros derechos que enumera, el acceso a la información en una lengua que les sea comprensible, la autorización de residencia y trabajo permanente, la expedición de documentos de identidad y viaje, el acceso a los servicios públicos de empleo, el acceso a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales, a los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género, en su caso, a la Seguridad Social y a los programas de integración, en las mismas condiciones que los españoles.

La condición de refugiado la otorga el Ministerio del Interior. La mera petición de asilo implica una serie de medidas cautelares, como la no expulsión, hasta la resolución que se adopte.

La nueva Ley 12/2009 regula también la llamada protección subsidiaria que es la dispensada a las personas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se dan motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir algún daño grave. Las consecuencias de una declaración favorable vienen a coincidir con las de la condición de refugiado por cuanto, como señala el preámbulo de la norma, eso es la consecuencia lógica de «la voluntad de unificar en su práctica totalidad ambos regímenes de protección, atendiendo a que, más allá de las diferencias que puedan existir entre las causas que justifican uno y otro, el propósito común de ambos es que las personas beneficiarias reciban una protección, frente a riesgos para su vida, integridad física o libertad, que no pueden encontrar en sus países de origen».

2. Téngase en cuenta también la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, de 28 julio 1951 y su Protocolo de 31 enero 1967, a los que se adhirió España mediante Instrumento de 22 julio 1978. A esta Convención remite y en ella se apoya la Ley española 12/2009.

Véase también, en relación con este ámbito, el RD 1325/2003, de 24 octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre el régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.