Читать книгу Derecho penal y nuevas tecnologías - Mª Pilar Serrano Ferrer - Страница 10

Según el sujeto pasivo (no son delitos especiales, ya que aquí no atendemos al sujeto activo, sino a la víctima) y según el contenido, “especialmente” personal de la información:

– Menores.

– Persona con discapacidad necesitada de especial protección.

– Datos de carácter personal: ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual.

En este punto debemos hacer una pequeña parada para tatar el artículo 197.7 CP. Como comentábamos supra, este artículo tiene la peculiaridad de que las primeras imágenes o grabaciones sí son consentidas mientras que no lo es, su difusión.

Imaginémonos la escena en la que una pareja graba unas imágenes de contenido sexual para poderlas visualizar en un momento posterior. Hasta aquí, todo en orden. El problema viene cuando uno de los dos decide, de motu propio, enviársela a un amigo (un tercero).

Dicha acción sería castigada por el 197.7 CP. Artículo que no está únicamente pensado para estas difusiones de contenido sexual pues recordemos que se recoge en los delitos contra la intimidad por lo que bastará con que los datos y el contenido a difundir sea íntimo. La Circular 3/2017 sobre la reforma del código penal operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos habla de un carácter “estrictamente privado, aunque no necesariamente con connotaciones sexuales”.

Estaríamos, por tanto, frente a un delito especial propio pues según nos indica la circular mencionada, únicamente serán autores aquel o aquellos que, habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida inician, sin autorización del afectado, la cadena de difusión cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente, a esa relación con la víctima y a la obtención, por tanto, de la imagen o grabación comprometida.

Así, el propio tipo castiga a quien, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia. Dicha redacción infiere y como hemos comentado, que estamos ante un delito que solamente puede ser cometido por aquel que recibe, u obtiene, la imagen o grabación con consentimiento de la víctima y, posteriormente, la difunde a terceros sin tener autorización de la misma.

Por lo tanto, a priori, parecería que no podrían ser incluidos dentro del correspondiente tipo penal los supuestos de redifusión (retuiteo, por ejemplo)/redistribución de las imágenes o grabaciones por parte de terceros sin perjuicio de que, claro está, en estos supuestos fueran plenamente aplicables las anteriormente mencionadas figuras del delito contra la integridad moral (artículo 173.1) o delito de distribución de pornografía infantil (artículo 189), según indica la Circular 3/2017.

Como elementos objetivos del tipo, por su parte, encontraríamos:

• 1.° Que se difundan imágenes o grabaciones audiovisuales. En dicho concepto –siguiendo la línea marcada por la Circular de la Fiscalía General del Estado– deberían incluirse imágenes, videos, y grabaciones de voz. También podría, en su caso, tener cabida en este tipo supuestos de difusión de capturas de pantalla de conversaciones privadas siempre que se reflejaran en las mismas, datos íntimos de uno de los interlocutores.

• 2.° Que dichas imágenes o grabaciones hubieran sido obtenidas con anuencia de la víctima. Resulta indispensable, consecuentemente, que la víctima hubiera dado su consentimiento a la cesión de dichas fotos al sujeto activo. Dicha anuencia podría revestir dos modalidades: 1– cuando la víctima consiente voluntariamente que se le tomen una serie de imágenes o instantáneas de manera voluntaria; 2– cuando la víctima se las toma a sí misma y, posteriormente, la reenvía al sujeto de confianza.

• 3.° Que la víctima tuviera una expectativa razonable de privacidad respecto al contenido de las imágenes o grabaciones. Así, el hecho de que el tipo exija que las imágenes hubieran sido tomadas en su domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros impide que puedan ser incluidos dentro de la conducta supuestos de difusión de imágenes subidas por la propia víctima a redes sociales, imágenes tomadas en lugares públicos, o imágenes tomadas en lugares donde no existiera esta expectativa razonable de privacidad.

• 4.° Que las imágenes o grabaciones se distribuyan a terceros sin consentimiento de la persona afectada. En este sentido, la circular enunciada matiza que “no resultará necesario acreditar una negativa expresa sino que podrá ser bastante con la no constancia de autorización”.

• 5.° Que la conducta produzca un grave menoscabo de la intimidad personal de la víctima.

Si los hechos se realizan con fines lucrativos, las penas de los apartados 1 a 4 se impondrán en su mitad superior. Pero si además afecta a los datos especialmente sensibles antes mencionados, la pena de prisión que se podrá imponer será de cuatro a siete años.