Читать книгу Derecho penal y nuevas tecnologías - Mª Pilar Serrano Ferrer - Страница 14

El descubrimiento de secretos y su correspondiente apoderamiento es referenciado en los delitos relativos al mercado y a los consumidores, refiriéndose expresamente el mismo artículo 278 a los medios o instrumentos señalados en el artículo 197 CP/1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

Esta sección tercera (de los delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo XI (de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) protege conductas que se entiende que no exceden el principio de mínima intervención o ultima ratio del derecho penal, castigando el espionaje industrial (art. 278), la revelación de secretos industriales trascendentes para la competencia (art. 279), la retractación de materias para provocar desabastecimiento (art. 281) y la falsedad en la cantidad o calidad de lo que es ofertado en el mercado (arts. 282 y 283) o de los valores negociados en los mercados de valores (282 bis). Así mismo se considera de relevancia penal la alteración de los precios que resultaría de la libre concurrencia en la contratación [art. 284 CP/1995] y el uso de información privilegiada en los mercados oficiales (organizados o reconocidos) bursátiles [arts. 285 y 286 CP/1995].

A efectos de nuestro estudio y la incidencia de los medios telemáticos, debemos atender a la posibilidad de que esos soportes o documentos de los que se apoderen los investigados sean informáticos como lo eran en el 197 CP/1995 así como la incidencia en, por ejemplo, la publicidad a la que se refiere el artículo 282. Así mismo, expresamente alude el 286 CP/1995, a la facilitación sin consentimiento del prestador de servicios, del acceso inteligible a un servicio prestado vía electrónica o el suministro por esa misma vía de cualquier equipo o programa informático no autorizado.

Veamos el alcance del artículo 286 con un ejemplo jurisprudencial de la AP Madrid (Sección 29.ª), sentencia núm. 421/2013, de 23 de diciembre (ARP 2014, 165):

“Queda probado y así se declara que el acusado, F, mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del dominios en Internet ‘XXX.COM’, creado en el año 2006, bajo la identidad falsa de un tal ‘M’ siendo así que aprovechando sus conocimientos de informática y guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, facilitó a diversos usuarios, mediante el pago de 5,90 euros, la descarga de una compilación de programas que permitían acceder al visionado a través de Internet de una serie de eventos deportivos que estaban siendo emitidos en tiempo real a nivel mundial por distintas televisiones de pago, en este caso de Canal Satélite Digital + a la cual correspondía en exclusiva la distribución de dichos eventos en territorio nacional. Para ello y previo pago de la cantidad anteriormente reseñada suministraba a los usuarios una clave que permitía la descarga de dichos programas para ver los partidos de fútbol.

Los perjuicios ocasionados a CANAL SATÉLITE DIGITAL SL Y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL ascendieron a XXXXX euros”.

Como así se explica en la sentencia referida, el servicio contratado a través de SMS y pagado por SMS o vía Internet a través de PayPal, implicaba la descompresión de una compilación de programas que, una vez descargados en el equipo informático del usuario, le permitían el visionado a través de la Web (mediante la técnica del streaming7) de eventos deportivos que se estaban retransmitiendo en directo por entidades de televisión a través de Internet. Esos programas se podían encontrar y descargar en Internet, en abierto, por cualquier persona conocedora de los mismos tal y como reconoce en juicio el agente de la Policía Nacional que ha declarado en el mismo. A través de la técnica del streaming, el usuario puede ver directamente un evento que se está transmitiendo en tiempo real, como afirma en el plenario el mencionado agente.

Los argumentos que da la sentencia son los siguientes. Aprovechémoslos para estudiar el tipo del artículo 286 CP/1995 y puesto que considero que no se pueden explicar mejor, sigámoslos tal cual se expresan (el subrayado y la negrita son míos):

Con carácter previo es necesario tener presente que la introducción del artículo 286 CP/1995 por la Ley Orgánica 15/2003 desarrolla el contenido de la Directiva 98/84/CE (LCEur 1998, 3706), relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso so condicional o basados en dicho acceso, por lo que aquel precepto del Código Penal ha de ser interpretado teniendo en cuenta el contenido de esta Directiva.

Fundamento jurídico tercero. En primer lugar el acusado, a través de la página Web [www.xxx.com], facilita el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión televisiva. La acción de “facilitar” consiste en hacer más viable y asequible el acceso ilícito de otra persona (usuario), dependiendo este acceso de la concurrencia de una conducta que ha de llevar a cabo éste último; en cambio, con el término “suministrar” se hace referencia a ofrecer directamente el acceso so a ese usuario. En el caso presente, la actividad del acusado a través de la Web hace más viable y asequible el acceso de una pluralidad de personas al contenido de los programas de televisión de “Digital +”.

Téngase en cuenta que si el usuario no tuviera descargados en su equipo informático los programas suministrados por el acusado, hubiera sido mucho más difícil que accediera a la visualización del evento deportivo cuya emisión en exclusiva para España corresponde a la plataforma “Digital +”. El propio acusado reconoce en juicio que la utilización de los programas que suministra a través de la página Web [www.xxx], previo pago de la cantidad de 5,90 euros, hace más fácil que el usuario acceda al contenido buscado (visualización del evento deportivo); y es precisamente esa facilitación lo que retribuye el usuario. Por otra parte, la propia dificultad de acceso a un usuario sin conocimientos suficientes se deduce también de la necesidad de descargar una compilación de varios programas, y no de un único programa; en este sentido, el agente de la Brigada de Información Tecnológica declara en juicio que esta compilación de programas hace “muy sencillo” el acceso al programa emitido por la plataforma de pago.

Precisamente, para dificultar el acceso desde España a la visualización en directo de eventos deportivos cuya titularidad corresponde a la plataforma “Digital +”, se utiliza un sistema de geobloqueo que no permite a las IP radicadas en territorio español la conexión al servidor a través del cual tiene lugar la retransmisión de dichos eventos realizada en abierto desde otros países; tal y como se deduce de la declaración en el plenario del representante legal de plataforma “Digital +”.

Fundamento Jurídico cuarto. Por otra parte, la acción típica exige la facilitación del acceso inteligible a un servicio de radiodifusión televisiva. Para conocer el alcance de esta expresión cabe partir de la definición contenida en el artículo 2 a) de la Directiva 98/84/CE (LCEur 1998, 3706), relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, que a su vez se remite a la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE (LCEur 1989, 1386) sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Según este último artículo, la “radiodifusión televisiva” se define como “la emisión primaria, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisados destinados al público. Comprenderá la comunicación de programas entre empresas con miras a la radiodifusión televisiva destinada al público…”.

La referencia del artículo 286.1 CP/1995 al servicio de radiodifusión televisiva ha de ser interpretado de conformidad con una realidad social actual [artículo 3.1 del Código Civil] en la que el avance tecnológico permite también la emisión de programas de televisión en streaming a través Internet, de tal forma que su difusión también se realiza a través de la Web. De esta forma, la radiodifusión televisiva ha de referirse no solamente a la emisión y difusión de programas a través de las ondas; sino también a la emisión y difusión a través de Internet.

En definitiva, se trata de un servicio consistente en la puesta a disposición del público de un programa de televisión emitido con dicha finalidad, independientemente de la vía que se utilice para dicha emisión. La emisión para el territorio español de los concretos eventos deportivos se realiza por plataforma “Digital +” a través del sistema de pago por visión; y no puede ser realizada por ninguna otra entidad o empresa.

Fundamento jurídico quinto. El artículo 286.1 CP /1995 también exige que la facilitación del acceso inteligible se realice sin consentimiento del prestador del servicio. Corresponde a la plataforma “Digital +” la prestación del servicio de radiodifusión o emisión para España de los programas cuya titularidad le corresponde en exclusiva para este país; sin que la citada plataforma haya consentido que el acusado facilitara el acceso al contenido de dichos programas de televisión.

Fundamento jurídico sexto. El acceso inteligible al programa de televisión se ha de facilitar a través de alguno de los medios enumerados en el propio artículo 286.1 CP/1995, cuyos amplios términos vienen a incluir todas las distintas posibilidades de acceso. Téngase en cuenta que este precepto del Código Penal viene a recoger en este extremo los términos del, que dispone que los Estados miembros prohibirán en su territorio la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos; la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito; y el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos. La definición de “dispositivo ilícito” se contiene en la letra e) del artículo 2 de la Directiva 98/84/CE como “cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor de servicio”.

Como puede observarse, los amplios términos utilizados por la Directiva están destinados a incluir cualquier forma de facilitación del acceso al servicio protegido. Cabe recordar que en el Considerando (20) de la Directiva 98/84/CE se afirma que “la distribución de dispositivos ilícitos incluye la transferencia por cualquier medio y la puesta en el mercado de los mismos para su circulación dentro y fuera de la Comunidad”.

Uno de los medios de acceso al servicio protegido expresamente previstos en el artículo 286.1 CP/1995 (RCL 1995, 3170) consiste en la disposición por vía electrónica de cualquier programa informático diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso. En caso presente, el acusado puso a disposición de las personas en su página web una compilación o paquete de programas que, una vez descomprimidos, posibilitaban el acceso a los programas de televisión protegidos.

La parte recurrente argumenta que no existe prueba alguna de que el acusado facilitara, directa ni indirectamente el acceso a la señal y programación de emisión de Canal + en España, es decir, al propio servicio de radiodifusión por parte del “prestador de servicios”. Sin embargo, tal y como se ha afirmado, el artículo 286.1 CP/1995 contempla como punibles varias modalidades de facilitación del acceso a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva. Una de esas modalidades es la utilización de mecanismos que permitan el acceso a la señal de televisión de la plataforma Digital +; pero el citado precepto también castiga otras formas de facilitación del acceso al servicio televisivo, siendo una de ellas la puesta a disposición por vía electrónica de cualquier programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

Fundamento jurídico séptimo. Por último, el artículo 286.1 CP /1995 también exige que la facilitación del acceso al servicio de radiodifusión televisiva se realice “con fines comerciales”. Este elemento del tipo concurre con claridad en el presente caso porque el acusado permitía el acceso a la compilación de programas previo pago de una cantidad de dinero, lo que le ha reportado un importante beneficio económico.

Fundamento jurídico octavo. De esta manera puede afirmarse que la actividad de la página Web [www.xxx.com] ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, proporciona una mayor facilidad de acceso a programas de televisión a los que solamente se puede acceder desde España mediante la contratación del servicio con plataforma “Digital +”.

Ese riesgo se ha realizado en un resultado consistente en una pluralidad de accesos desde España al contenido de programas de televisión que solamente pueden ser vistos desde este país mediante acceso condicional, es decir, a través de una autorización individual previa otorgada por la plataforma “Digital +” a cambio del pago del precio de dicho servicio. Téngase en cuenta que por “acceso condicional” cabe entender “cualquier medida o mecanismo técnico en virtud del cual se condicione el acceso al servicio protegido en forma inteligible a una autorización individual previa” (letra b del artículo 2 de la Directiva 98/84/CE relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso).

Y ese riesgo no es ajeno al fin de protección de la norma sino, al contrario, la valoración en su conjunto de la actividad de la Web [www.xxx.com] lleva consigo un ataque directo contra el bien jurídico bien jurídico protegido por el artículo 286 CP/1995, es decir, contra el correcto funcionamiento del mercado de servicios de acceso condicional de conformidad con sus reglas reguladoras y, de forma mediata, contra los intereses económicos de una empresa o entidad que presta servicios de radiodifusión e interactivos con acceso condicional. En definitiva, la actividad del acusado resulta menoscaba la capacidad competitiva de las empresas que explotan la plataforma “Digital +”, dado que los eventos deportivos cuya titularidad ostentan pueden ser vistos con un coste menor.

Esta sentencia concluye diciendo que en el caso presente, si bien el acceso al programa (primera dimensión) no es contrario a Derecho, lo cierto y verdad es que la utilización que se realiza del mismo (segunda dimensión) es constitutiva del delito del artículo 286.1.1.° CP/1995 porque facilita la visualización de un programa de televisión a través de una forma no autorizada en España ni en otro Estado miembro de la Unión Europea.