Читать книгу Derecho penal y nuevas tecnologías - Mª Pilar Serrano Ferrer - Страница 15

Así mismo, esa cesión inconsentida de datos ajenos que puede ser obtenida por medios electrónicos, la encontramos en tipos de infidelidad en la custodia de documentos y revelación de secretos [413 a 417 CP/1995, 418 (aprovechamiento por particular) y 442 (uso de un secreto o información privilegiada), todos ellos bajo el común denominador del Título XIX, delitos contra la administración pública.

Dada la proliferación de los medios electrónicos es más que probable que la información a la que se tenga acceso se encuentre almacenada en un disco duro u otro dispositivo por lo que su sustracción, destrucción, inutilización u ocultación es reprochable penalmente siempre que se lleve a cabo por una autoridad o funcionario público que por razón de su cargo tenga encomendada la custodia de los documentos.

Si estos estuviesen guardados bajo claves o contraseñas y fuese la autoridad o funcionario quien los “inutilice” o “destruya” (a sabiendas), se aplicaría el artículo 414 CP/1995.

Ambas acciones pueden ser cometidas también por particulares según indican el artículo 414.1 y 416 CP/1995 (en este caso debe ser un particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de los documentos).

Si la autoridad o funcionario obra sin la debida autorización, accediendo o permitiendo acceder (a sabiendas) a documentos secretos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo se valorará el artículo 415 CP/1995. Si es un particular se aplica el 416 CP/1995.

En el artículo 417 CP/1995 nos encontramos con un tipo penal abierto que no concreta cuáles son esos secretos que revela y a los que se refiere el tipo, simplemente diferenciando los secretos oficiales de los secretos de un particular.

En el caso de que sea un particular el que se aproveche para sí o para un tercero del secreto o de la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, se aplicará el artículo 418 CP /1995.

En el caso de que ese secreto o información privilegiada conocido por razón de su cargo sea usado por la autoridad o funcionario público con ánimo de obtener un beneficio económico, el artículo 442 será de aplicación. La pena se agravará en función de si ha conseguido ese beneficio económico o si resulta grave daño para la causa pública o para tercero.

La información, como hemos visto, puede obtenerse de diversas formas y por diferentes sujetos activos. Es por eso que encuentro más que necesario hacer alusión a la diferenciación entre la aplicación del artículo 197.2 y 198 con respecto al delito del artículo 417 CP/1995 para la cual seguiré la explicación del TS dada en la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia núm. 725/2004, de 11 de junio (RJ 2004, 5625):

La relación existente entre estos dos tipos penales surge del texto de ambos. El art. 417.1 se refiere en principio a secretos e informaciones que no necesitan ser de carácter personal. Por lo tanto, la cuestión sólo se puede plantear entre el art. 197.2 y el 417.2 CP/1995, dado que este último hace referencia a “secretos de un particular”. Sin embargo, mientras en el caso del art. 197.2 CP/1995 se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice “sin estar autorizad o”, en el caso del art. 417.2 CP/1995 el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del art. 197.2/198 CP/1995, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se “apodera” ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos.

Es decir, que el funcionario debe acceder a esos datos por alguna razón; ese acceso debe estar justificado ya que si no, por mucho que tenga las claves, es un acceso ilícito del 197.2 y 198 CP/1995, como se calificó en este caso.