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Die Gemeinde kann sich dem Benutzungsanspruch der Einwohner nicht dadurch entziehen, dass sie die öffentliche Einrichtung in privatrechtlicher Form betreibt[76]. In solchen Fällen bleibt der kommunalrechtlich fundierte Anspruch gegen die Gemeinde gerichtet und ist hier dann darauf bezogen, dass diese dem Einwohner durch entsprechende Einwirkung auf die von ihr dirigierte Gesellschaft (vgl Art. 93 bay.GO, § 71 m.v.KVerf., § 138 NKomVG, § 113 GO NRW) die erstrebte Zugangsmöglichkeit verschafft („Ingerenzpflicht“)[77]. Richtige Klageart ist dann die allgemeine Leistungsklage.

Das gilt auch, wenn die Gemeinde die Einrichtung nicht durch eine Eigengesellschaft (o. Rn 247) betreibt, sondern damit ein Unternehmen der Privatwirtschaft konzessioniert hat. Auch dann hat sie den Anspruch auf Benutzung der Einrichtung zu angemessenen Bedingungen durch Einwirkung auf diesen Privaten mit geeigneten Mitteln sicherzustellen[78]. Einer gesetzlich angeordneten Kostenbefreiung hat sie auch in dieser Ausgestaltung nachzukommen[79].

Gerade bei einer solchen organisatorischen Gestaltung tritt die in der Separierung von (a) Zulassung zur Benutzung („Ob“) und (b) Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses („Wie“) angelegte Abstufung, für deren rechtsdogmatische Bewältigung die Zwei-Stufen-Theorie entwickelt wurde, plastisch hervor[80].

Bei Streitigkeiten, die lediglich das – zivilrechtlich ausgestaltete – Benutzungsverhältnis einer kommunalen Einrichtung zum Gegenstand haben, ist der Verwaltungsrechtsweg daher nicht eröffnet[81]. Er ist grundsätzlich auch nicht eröffnet, wenn jemand auf Zutritt gegen die mit dem Betrieb der kommunalen Einrichtung beauftragte juristische Person des Privatrechts klagt[82].

Im Übrigen aber ist auf zivilrechtlicher Grundlage, etwa über § 826 BGB (Kontrahierungszwang), ggf die Durchsetzung eines Benutzungsanspruchs unmittelbar gegen das Betreiberunternehmen erreichbar[83].

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Lösungshinweis zu Fall 7 (Rn 235):

Im Ausgangsfall wäre die – als zulässig erkannte – Klage des Kreisverbandes auch begründet. Zwar können sich, da ein Benutzungsanspruch aus § 8 II, IV GO NRW[84] nur im Rahmen der Widmung besteht, Schranken für die Art, die Zahl und die Größe von Veranstaltungen auf dem Gelände in Ermangelung satzungsmäßiger Festlegungen nur in Orientierung an der bisherigen Überlassungspraxis bestimmen lassen; angesichts der technischen Ausstattung der Wiesen ergibt sich jedoch von der Größenordnung her kein Einwand. Eine spezielle Beschränkung für Veranstaltungen politischer Parteien ist nicht ersichtlich und wäre mit Blick auf den § 5 ParteiG auch bedenklich. Eine anderweitige Belegung zum beantragten Zeitpunkt liegt nicht vor. Einem Veranstalter, der seinen Sitz in der betreffenden Stadt hat, kann in Ansehung des Wortlauts des gemeinderechtlichen Zugangsanspruchs auch nicht entgegengehalten werden, bei den Veranstaltungsbesuchern handele es sich überwiegend um Ortsfremde[85].

Wiederholungs- und Verständnisfragen

1.	Was versteht man unter einer öffentlichen Einrichtung? Rn 237
2.	In welchen Rechtsformen können öffentliche Einrichtungen betrieben werden? Rn 244 ff
3.	Kann bei der Erhebung von Benutzungsgebühren zwischen Einheimischen und Fremden unterschieden werden? Rn 255
4.	In welchen zwei Fällen haben auch Auswärtige einen Anspruch auf Nutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen? Rn 256
5.	Was ist bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen durch politische Parteien zu beachten? Rn 261
6.	Wie lässt sich der Benutzungsanspruch durchsetzen, wenn die öffentliche Einrichtung in privatrechtlicher Form betrieben wird? Rn 265