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Das Recht, Unterlizenzen zu erteilen, wird dem Inhaber einer ausschließlichen Patentlizenz durch die Rechtsprechung in der Regel zuerkannt, soweit nicht der Sonderfall einer ausschließlichen Betriebslizenz vorliegt29 oder dieses Recht vertraglich ausgeschlossen ist. Auch in der Literatur wird diese Auffassung vielfach vertreten.30 Verschiedentlich werden jedoch im Schrifttum Bedenken geäußert.31

Gegen das Recht zur Erteilung von Unterlizenzen bestehen jedoch erhebliche Bedenken. Zwar bleiben die Ansprüche des Lizenzgebers gegen den Lizenznehmer und das ursprüngliche Vertragsverhältnis bestehen. Dennoch kann sowohl das aus dem Vertrag sich ergebende Vertrauensverhältnis der Parteien als auch z.B. ein gesellschaftsähnlicher Einschlag der getroffenen Vereinbarungen einer weiteren Lizenzierung entgegenstehen, selbst wenn in dem Vertrag keine detaillierten Bestimmungen hierüber getroffen worden sind.32 Dies gilt umso mehr, wenn eine Unterlizenzierung je nach geplantem Lizenzvertrag die Konsequenz haben kann, dass entweder alle oder ein Großteil der Rechte und Pflichten dem Lizenzgeber gegenüber aus dem ursprünglichen Lizenzvertrag auf einen Dritten übergeleitet würden. Dem Lizenzgeber kann es jedoch auch dann keineswegs gleichgültig sein, wer den Lizenzgegenstand herstellt und vertreibt, selbst wenn seine Ansprüche gegen den ursprünglichen Lizenznehmer formal bestehen bleiben.

Grundsätzlich kann das sich hier ergebende Problem in brauchbarer Weise nach den Bestimmungen des Pachtrechtes gelöst werden.33 Bei analoger Anwendung dieser Bestimmungen bedarf der Lizenznehmer zur Erteilung einer Unterlizenz der Zustimmung des Lizenzgebers. Schade widerspricht dieser Auffassung. Er sieht im Unterlizenznehmer einen Gehilfen des Lizenznehmers. Er lässt dabei aber wohl außer Betracht, dass bei der Lizenzvergabe das Vertrauen der Vertragspartner eine besonders große Rolle spielt und dass der Lizenzgeber ein berechtigtes Interesse daran hat zu erfahren, wer an der Lizenz partizipiert. Es erscheint im Ergebnis äußerst unbillig, dass z.B. der Lizenznehmer einem Konkurrenten des Lizenzgebers – selbst wenn die Konkurrenz nur hinsichtlich anderer Produkte besteht – Unterlizenz erteilt, wozu aber die Zulassung der Unterlizenzvergabe durchaus führen könnte.34

Lässt der Hauptlizenznehmer Teile des gesamten Lizenzgegenstandes von Unterlieferanten fertigen, so ist dies ohne weiteres möglich, soweit es sich um neutrale Teile handelt, bei deren Herstellung weder Geheimnisse noch Erfahrungen des Lizenzgebers verwendet werden. Vergibt der Lizenznehmer dagegen die Fertigung von Teilen, die unter den Patentschutz fallen oder zu deren Herstellung Geheimnisse oder Erfahrungen des Lizenzgebers verwendet werden müssen, so ist dies nur möglich, soweit die Erteilung einer Unterlizenz zulässig ist, denn schon in der Erlaubnis zur Herstellung dieser Teile liegt die Erteilung einer Unterlizenz, weil deren Herstellung eine schutzrechtsverletzende Handlung ist.35

Auch die Weitergabe von Werkstattzeichnungen – zusammen mit den üblicherweise zugehörigen Unterlagen wie Stücklisten, Materialangaben, Bezugsquellen, Detailzeichnungen usw. – ist als eine vollständige und exakte technisch-geistige Verkörperung des patentierten Gegenstandes eine schutzrechtsverletzende Handlung.36

Schaltet der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz zum Vertrieb der aufgrund der Lizenz hergestellten Waren einen Dritten ein, so kann dies – je nach Ausgestaltung des Vertrages – entweder durch Erteilung einer Unterlizenz oder durch bloßen Vertragshändlervertrag geschehen.37

Aus dem Vergleich mit der Untermiete und Unterpacht lässt sich auch ableiten, welchen Umfang die Unterlizenz haben kann. Es braucht sich bei der Unterlizenz nicht lediglich um die Einräumung von Teilen des Rechtes des Inhabers der ausschließlichen Lizenz zu handeln, wie z.B. Schumann38 annimmt, der die Auffassung vertritt, die Unterlizenz könne nur als einfache Lizenz erteilt werden. Der Hauptlizenznehmer kann auch ausschließliche Lizenzen in dem Umfang, den seine eigene hat, als Unterlizenzen erteilen.39 Hat der Hauptlizenznehmer eine nach Zeit, Gebiet oder Nutzungsart beschränkte ausschließliche Lizenz eingeräumt bekommen, ist eine Unterlizenzvergabe ohne weitere Zustimmung des Lizenzgebers ausgeschlossen.40 Der Hauptlizenznehmer haftet für Verschulden des Unterlizenznehmers.41

Das Bestehen einer vom Lizenznehmer eingeräumten Unterlizenz ist in der Regel von dem Bestehen der Hauptlizenz abhängig, so dass ein Erlöschen der ausschließlichen Lizenz auch ein Erlöschen der Unterlizenz zur Folge hat.42