Читать книгу Le droit international codifié et sa sanction juridique - Pasquale Fiore - Страница 25

51. La coutume est une source du droit positif. — 52. Autorité du droit coutumier. — 53. Qualités requises de la coutume. — 54. On ne saurait attribuer au simple usage la même autorité.

51. De l’observation réciproque et uniforme d’un même principe, de son application constante dans des cas analogues, résulte sa transformation en une règle de droit positif, fondée sur un accord tacite de consentements.

La coutume a de tout temps été considérée comme un des facteurs du droit positif. Toutes les fois que l’on s’est trouvé sans règle précise et concrète applicable à un rapport de droit donné, on a cru sage de le soumettre aux principes établis par une coutume constante. Avec le temps, ceux-ci sont devenus par cette voie détournée des règles de droit positif. Car la raison et la nature des choses conduisent à reconnaître que les États, qui ont constamment observé et appliqué un même principe dans leurs rapports réciproques,, demeurent obligés à en continuer l’application dans les cas analogues qui pourront se présenter à l’avenir. Cette idée est déjà formulée par Albéric Gentilis. Recherchant, dans son fameux Traité du droit de la guerre, les sources des règles de justice applicables entre belligérants, il fait avec raison une place importante à la coutume: «Quoique pour juger il

«ne faille pas s’en tenir aux solutions données dans les cas

«antérieurs, ainsi que le dit une loi très approuvée de

«l’empereur Justinien, cependant c’est un fait que l’exemple

«des solutions données antérieurement facilite l’éclosion

«idées justes, et que dans le doute mieux vaut juger

«conformément à elles et à ce qui est passé en coutume. Il ne

«convient certes pas de changer ce qui jusqu’alors a été

«observé d’une façon assurée et constante .»

Grotius, lui aussi, soutient que la coutume entre les États doit tenir lieu de loi: «Nec negamus, dit-il, mores vim facti

«accipere.»

52. La coutume peut être reniée par un gouvernement déclarant expressément qu’il n’entend plus l’observer. Mais jusque-là, son observation constante de la part des États qui se trouvent en société de fait fait naître au profit de chacun d’eux la présomption légale que les autres n’entendent point se départir des principes de conduite qu’ils ont jusqu’alors constamment suivis.

Ainsi, par exemple, on ne peut dénier à un État le droit de refuser l’ambassadeur envoyé par un autre État (bien qu’un refus non justifié puisse être réputé un acte peu amical ou même un acte véritablement hostile); mais s’il a accepté de le recevoir, il doit alors lui accorder tous les privilèges et toutes les prérogatives qui, du consentement universel des peuples civilisés, sont réputés inhérents au caractère public dont l’ambassadeur est revêtu et indispensables pour l’accomplissement de la mission qui lui a été confiée.

Il faut en dire autant d’un État qui, sans aucune réserve, aurait consenti à ce qu’un navire étranger entrât dans ses eaux territoriales, ou à ce qu’un ambassadeur étranger traversât en cette qualité son territoire, etc. Il est évident que l’État national du navire ou de l’ambassadeur est en droit de compter, dans ces cas et autres semblables, sur l’observation de la coutume internationale établie.

C’est ainsi que je range la coutume au nombre des sources du droit positif. Je considère que toute règle du droit international coutumier doit être réputée obligatoire entre les États qui entretiennent les rapports qu’elle concerne, alors qu’on ne relève de leur part aucune convention ou déclaration exprimant nettement leur intention de s’en affranchir.

53. Pour que la coutume puisse être considérée comme source du droit positif, encore faut-il qu’elle soit constituée par une série d’actes non équivoques, uniformes, notoires et non contraires au droit international.

Elle a sa source juridique dans le consentement tacite dont l’application répétée et constante de la règle coutumière est la preuve, et dans l’adhésion des États qui l’ont continuellement observée.

54. On ne peut en dire autant du simple usage. On n’y trouve pas, en réalité, ce consentement réciproque que l’on rencontre dans la coutume internationale. Il n’engendre pas une obligation juridique de continuer en pratique les errements établis par lui. Son seul effet sera quelquefois de déterminer un État, qui désire ne pas voir disparaître certains usages, à les observer.

Ainsi en est-il, par exemple, de ces formalités multiples qui précèdent et entourent les visites que se font les souverains; de celles observées lorsqu’un deuil se produit dans une cour étrangère, etc. Les usages suivis en pareilles circonstances sont fondés sur le consensus gentium. On doit, en règle générale, s’y conformer en pratique, afin de ne pas être exposé, le cas échéant, à des représailles, et surtout parce que leur non-observation pourrait être considérée comme une manifestation hostile à l’égard d’un pays ami.

La reconnaissance et la consécration d’une coutume internationale dans un traité général ou particulier pourra évidemment transformer le droit coutumier en droit positif conventionnel.