Читать книгу Recht der Kreditsicherheiten - Peter Bülow - Страница 162

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Die entsprechende Anwendung von § 1142 auf die Grundschuld (§ 1192 Abs. 1, vorst. Rn. 118) bedeutet, dass der Eigentümer anstelle des persönlichen Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers aus der Grundschuld berechtigt ist[1]. Die Grundschuld wird zwar in aller Regel zur Sicherung einer Forderung bestellt (Sicherungsgrundschuld, vorst. Rn. 169), aber es besteht keine Akzessorietät. Die Befriedigung des Gläubigers in der Weise, dass der Eigentümer die Forderung tilgt, berührt den Bestand der Grundschuld deshalb zunächst (nachf. Rn. 240) nicht. Aus § 1142 folgt auch gar nicht das Recht zur Tilgung der Forderung (dazu näher Rn. 118), sondern zur Leistung auf die Grundschuld, die aber ihrerseits den Bestand der gesicherten Forderungen im Allgemeinen (s. aber vorst. Rn. 227) unberührt lässt. Um das Schicksal von Forderung einerseits und Grundschuld andererseits feststellen zu können, bedarf es deshalb der Klärung, was mit der Leistung des Eigentümers gemeint war: die Ablösung der Grundschuld oder die Leistung auf die gesicherte Forderung.

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aa) Was der Eigentümer mit seiner Leistung, also in erster Linie der Zahlung an den Gläubiger (vorst. Rn. 232) meint, kann er selbst bestimmen (vorst. Rn. 228). Die Leistungsbestimmung (wenn er die Forderung tilgen will: Tilgungsbestimmung) wird man als geschäftsähnliche Handlung anzusehen haben[2], sodass Vorschriften über das Rechtsgeschäft anwendbar sind; die Leistungsbestimmung bedarf demgemäß u.a. des Zugangs beim Gläubiger und kann durch Auslegung zu bestimmen sein[3]. Ist zweifelhaft, ob der Eigentümer auf die Forderung oder auf die Grundschuld leisten wollte, gibt Maß, wie sich die Leistung aus der Sicht des Empfängers darstellt[4]. Auf den inneren Willen des Leistenden allein kommt es nicht an. Daraus kann die Anfechtbarkeit der Tilgungsbestimmung folgen[5].

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Wenn durch die Grundschuld mehrere Forderungen gesichert werden sollen und das Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten ausreicht, hängt es gem. § 366 Abs. 1 BGB ebenfalls von der Tilgungsbestimmung des Schuldners ab, welche Verbindlichkeiten getilgt werden[6] (vgl. auch unten Rn. 1497). Ohne Tilgungsbestimmung legt § 366 Abs. 2 BGB die Reihenfolge fest[7]. Hiervon kann aufgrund von § 307 BGB nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgewichen werden[8].

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Die Parteien können im Voraus Vereinbarungen über die Tilgungsbestimmung treffen und sie nachträglich ändern. Bei Bankkrediten ist im Allgemeinen die Leistung zur Tilgung der Forderung – und sei es stillschweigend – vereinbart[9]. Bestimmt der Eigentümer die Leistung später allerdings absprachewidrig (§ 280 Abs. 1 BGB), indem er die Tilgung der Grundschuld erklärt, kommt es auf die konkrete Bestimmung bei der Leistung an[10], sodass die Grundschuld zur Eigentümergrundschuld wird (vorst. Rn. 228). Ungeachtet dessen darf der Eigentümer ab dem Beginn der Vollstreckung auf die Grundschuld leisten[11] und ein Dritter nach Maßgabe von § 1150 ablösen[12] (nachf. Rn. 479). Auch die Leistung des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Eigentümers bezieht sich auf die Grundschuld[13].

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bb) Bestimmt der Eigentümer demgemäß seine Zahlung als Leistung auf die Grundschuld, entsteht eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 224), während die Forderung gegen den persönlichen Schuldner unberührt bleibt (zu ihrem Schicksal nachf. Rn. 262 ff.). Eine andere Zuordnung ergibt sich bei Leistung auf die Forderung durch den Eigentümer. Diese Zuordnung hängt davon ab, ob

–	der Eigentümer (Rn. 241) oder
–	der persönliche Schuldner (Rn. 244) Partei des Sicherungsvertrags ist einerseits und ob
–	der Gläubiger der Grundschuld Partei des Sicherungsvertrags ist andererseits (Rn. 246).

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(1) Mangels Akzessorietät bleibt der Bestand der Grundschuld bei Forderungstilgung unberührt, sodass sie nach wie vor dem Gläubiger gehört. Die Forderung erlischt nach § 362[14] im Fall der Interzession infolge Dritttilgung gem. § 267 (s. auch unten Rn. 1299). Der Sicherungszweck für die Bestellung der Grundschuld ist mit Erlöschen der Forderung aber weggefallen. Deshalb hat der Eigentümer, der Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, daraus Anspruch[15] auf Übertragung der Grundschuld an sich selbst[16], die nach Vollzug der Übertragung zur Eigentümergrundschuld wird. Wahlweise kann der Eigentümer Aufhebung oder Verzicht verlangen (vorst. Rn. 219). Ist der Sicherungsvertrag nichtig, folgt der Übertragungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 oder bei nachträglichem Wegfall aus Satz 2 (condictio ob causam finitam, vorst. Rn. 114). Bis zum Vollzug der Übertragung ist der Eigentümer nur schuldrechtlich gesichert. Bei Verpfändung des Grundstücks für eine Drittschuld kann der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrages sein und nicht der Eigentümer (nachf. Rn. 244). Infolgedessen ist der persönliche Schuldner Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs. Aus dem Sicherungsvertrag im Deckungsverhältnis mit dem Eigentümer (vorst. Rn. 67) kann aber die Vertragspflicht erwachsen, den Rückübertragungsanspruch an den Eigentümer abzutreten (nachf. Rn. 245 und 381).

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Sofern Gegenstand des Sicherungsvertrages (vorst. Rn. 169 ff.) ist, dass eine nicht mehr valutierte Grundschuld der Sicherung zukünftiger oder neuer[17] Forderungen dienen soll[18] (Revalutierung)[19], ist es eine Frage des Einzelfalls, wann der Gläubiger unbillig handelt, wenn er die Freigabe nicht valutierter Grundschulden verweigert (dazu Nr. 16 Abs. 2 AGB-Banken, 22 Abs. 2 AGB-Sparkassen, 15 Abs. 2 AGB-Postbank)[20]. Im Übrigen bleibt bei derartiger Abrede der Sicherungszweck erhalten, und der Rückübertragungsanspruch entsteht nicht[21]. Welche Forderungen durch die Grundschuld gesichert werden sollen und ob gegebenenfalls der Sicherungszweck weggefallen ist, kann durch Auslegung des Sicherungsvertrages (Zweckerklärung, oben Rn. 71, 100, 173) zu gewinnen sein[22]. Mit einer einzigen Grundschuld können Forderungen mehrerer Gläubiger gesichert werden (Globalgrundschuld), z.B. bei einem Bauträgermodell die Anzahlungen einzelner Erwerber und Bankdarlehen[23]. Aus dem Sicherungsvertrag folgt im Allgemeinen kein Abtretungsverbot hinsichtlich der Forderung (§ 399, unten Rn. 1476)[24], es kann aber vereinbart werden.

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Tilgt der persönliche Schuldner seine Schuld beim Gläubiger, sodass die gesicherte Forderung erlischt, entsteht gleichermaßen der Rückübertragungsanspruch in der Person desjenigen, der Partei des Sicherungsvertrags mit dem Gläubiger ist (vorst. Rn. 200 und nachf. Rn. 246).

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(2) Der obligatorische Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Rückübertragung der Grundschuld nützt dem Eigentümer zunächst nichts, wenn zwar der Grundschuldgläubiger, aber nicht er selbst, sondern der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags ist, also bei einer Interzession. Bei Grundschuldbestellung für eine Drittschuld ist der Eigentümer zwar notwendigerweise Partei der dinglichen Einigung, die sein Grundstück belastet (Pfandvertrag, vorst. Rn. 155), aber der Eigentümer braucht nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages zu sein. Vielmehr kann der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner abgeschlossen werden (oben Rn. 66) mit der Folge, dass Gläubiger des Rückgewähranspruchs der persönliche Schuldner und nicht der Eigentümer ist. Auf diese Weise kann der persönliche Schuldner neuer Grundschuldgläubiger werden und vom Eigentümer Verwertung des Grundstücks verlangen. Dies ist gerechtfertigt, wenn der Eigentümer vom Schuldner keinen Ersatz für seine Leistung an den Gläubiger des Schuldners und für die Grundschuldbestellung verlangen kann, z.B. weil der Eigentümer damit seinerseits eine Schuld erfüllen wollte, die dem persönlichen Schuldner ihm gegenüber zustand; diese Schuld wird dann durch die Verwertung des Grundstücks getilgt. In einer solchen Fallkonstellation darf der ursprüngliche Grundschuldgläubiger, der zugleich Gläubiger des persönlichen Schuldners ist, z.B. aus einem Bankdarlehen, dem Eigentümer gegenüber nicht gem. §§ 1168, 1192 Abs. 1 BGB (nachf. Rn. 368) auf die Grundschuld verzichten, weil der Rückübertragungsanspruch des persönlichen Schuldners dadurch vereitelt würde: Durch den Verzicht verliert der Gläubiger die Grundschuld und kann sie nicht mehr zurückübertragen. Er macht sich gegenüber dem persönlichen Schuldner aus dem Sicherungsvertrag wegen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) schadensersatzpflichtig[25]; Gleiches gilt, wenn der Gläubiger die Grundschuld an einen Dritten überträgt und als Folge dessen den Rückübertragungsanspruch nicht erfüllen kann[26]. Für die akzessorische Hypothek wird dieser Konflikt durch § 1165 gelöst (nachf. Rn. 374, 381). Diese Vorschrift ist auf die Grundschuld nicht anwendbar, weil sie den Übergang auf den persönlichen Schuldner kraft Gesetzes nach § 1164 Abs. 1 voraussetzt. Ein solcher Übergang kommt für die Grundschuld aber nicht in Betracht, vielmehr findet eine Abtretung aufgrund Sicherungsvertrags statt. Wer Zessionar wird, hängt aber von der Parteistellung im Sicherungsvertrag ab[27].

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Im Allgemeinen hat der Eigentümer, der nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, aber aus dem im Deckungsverhältnis begründeten Sicherungsauftrag (oben Rn. 67) Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den persönlichen Schuldner, wenn er den Gläubiger befriedigt. Die Grundschuld gebührt weder diesem noch dem persönlichen Schuldner. Aus dem Sicherungsauftrag erwächst deshalb die Pflicht des persönlichen Schuldners, den Anspruch auf Rückübertragung an den Eigentümer abzutreten, der auf diesem Wege zu einer Eigentümergrundschuld kommt. Ein solcher Anspruch kann auch entstehen, wenn der Eigentümer ein bereits grundschuldbelastetes Grundstück erwarb (nachf. Rn. 381).

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(3) Die Rechte aus dem Sicherungsvertrag nützen dem Eigentümer ebenfalls zunächst nichts, auch wenn er zwar selbst und nicht der persönliche Schuldner, aber der Grundschuldgläubiger nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages ist. Dieser Fall tritt ein (vorst. Rn. 223), wenn der ursprüngliche Gläubiger die Grundschuld auf einen anderen übertragen hatte und der neue Gläubiger nicht in schuldrechtliche Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag eingetreten war[28]. In diesem Fall ist nur der ursprüngliche Gläubiger noch Partei des Sicherungsvertrages. Gleichwohl muss der Eigentümer nicht fürchten, trotz Leistung auf die Forderung vom neuen Gläubiger aus der Grundschuld in Anspruch genommen zu werden. Das folgt aus §§ 1169, 1157 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB. In § 1169 ist bestimmt, dass der Eigentümer vom Gläubiger Verzicht auf das Grundpfandrecht dann verlangen kann, wenn dem Eigentümer eine Einrede zusteht, durch die die Geltendmachung des Grundpfandrechts dauernd ausgeschlossen ist (nachf. Rn. 368, statt des Verzichts kann der Eigentümer auch hier – vorst. Rn. 196 – nach seiner Wahl Löschung oder Rückgewähr der Grundschuld an sich selbst verlangen). Eine derartige peremptorische Einrede aber besteht im Verhältnis zwischen ursprünglichem Gläubiger und Eigentümer aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative BGB (condictio causa data causa non secuta). Sie liegt darin, dass gegenüber dem Grundschuldzedenten der Rückübertragungsanspruch besteht, den dieser aber nicht mehr erfüllen kann, weil er die Grundschuld nicht mehr hat, sodass das an sich dilatorische Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers (nachf. Rn. 286) gegen den Verwertungsanspruch peremptorisch geworden ist. Diese gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, dem Grundschuldzedenten, begründete Einrede kann gem. § 1157 Satz 1 auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden[29], sogar dann, wenn er bezüglich der Einrede gutgläubig war, da § 1157 Satz 2 BGB gem. § 1192 Abs. 1a Satz 1, 2. Halbsatz BGB keine Anwendung findet (dazu nachf. Rn. 283 ff. und 333). Der Eigentümer braucht also nicht an den neuen Grundschuldgläubiger zu leisten (zur Unanwendbarkeit von § 1157 für den Ersteher eines Grundstücks mit bestehen gebliebener Grundschuld unten Rn. 486).

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Die gegenüber dem Grundschuldzessionar bestehende peremptorische Einrede aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Grundschuldzedenten begründet nunmehr den Anspruch auf Verzicht aus § 1169 gegenüber dem Grundschuldzessionar[30].

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Der Anspruch auf Verzicht aus § 1169 ist ebenso wie der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld (vorst. Rn. 215) abtretbar[31].

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(4) Der die Drittschuld sichernde Eigentümer braucht nicht der einzige Sicherungsgeber zu sein. Vielmehr kann der persönliche Schuldner noch andere Verbindlichkeiten beim Gläubiger haben, die nicht durch die Grundschuld gesichert sind. In diesem Fall kann der Grundeigentümer im Allgemeinen nicht verlangen, dass eine Leistung des Schuldners an den Gläubiger gerade auf die durch die Grundschuld gesicherte Forderung angerechnet wird und nicht auf andere, nicht durch die Grundschuld gesicherte Forderungen[32]. Anders gewendet: Der Grundeigentümer kann nicht verlangen, dass die Leistung des Kreditnehmers als persönlichem Schuldner den Fortfall des Sicherungszwecks der ihn belastenden Grundschuld bewirkt und den Rückübertragungsanspruch auslöst[33], vielmehr hat der Sicherungsnehmer unter mehreren Sicherheiten bis zur Grenze von § 242 BGB die Wahl (so auch Nr. 17 Abs. 1 AGB-Banken, Nr. 22 Abs. 2 AGB-Sparkassen; s. auch unten Rn. 1321). Deshalb bedarf es auch keines Deckungsgesamtplans[34] (näher unten Rn. 1219). Gleichermaßen kann der Gläubiger die Grundschuld, wenn sie mehrere Forderungen verschiedener Schuldner sichert, für eine dieser Forderungen verwerten, ohne auf die anderen Schuldner Rücksicht nehmen zu müssen, vorbehaltlich einer entgegenstehenden Vereinbarung[35].

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(5) Die Interzession kann durch die Grundsätze über Darlehen des Gesellschafters einer GmbH oder einer anderen Kapitalgesellschaft, gleichermaßen einer GmbH & Co.KG[36] überlagert sein[37] (vorst. Rn. 148 und unten Rn. 1135 ff. zur kapitalersetzenden Bürgschaft). Bestellt der Gesellschafter an seinem Grundstück eine Grundschuld für ein Darlehen an die GmbH, ist diese Rechtshandlung gem. § 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft anfechtbar mit der Folge, dass der Gesellschafter die Valuta, soweit das Grundstück dafür haftete, gem. § 143 Abs. 3 InsO an die Masse zu erstatten hat (siehe auch unten Rn. 520). Gem. § 143 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter statt dessen die Grundschuld zur Verfügung stellen, indem er seinen Rückübertragungsanspruch an die Gesellschaft abtritt.

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(6) Ist streitig, wer Partei des Sicherungsvertrags ist, trägt derjenige die Beweislast, der aus der Parteistellung Rechte für sich herleitet. Erhebt der Eigentümer beispielsweise gegenüber einem klagenden Grundschuldzessionar die Einrede des Verzichts nach §§ 1157 Satz 1, 1169, hat er darzulegen und im gegebenen Falle zu beweisen, dass der Grundschuldzedent und nicht der Zessionar Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 246); bei einem non liquet wäre an eine Widerklage auf Rückübertragung der Grundschuld (Rn. 241) zu denken.

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(7) Wer ein grundschuldbelastetes Grundstück erwirbt, aber nicht in den Sicherungsvertrag eintritt oder nicht weitergehende Absprachen im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb trifft oder sich den Rückübertragungsanspruch – typischerweise stillschweigend – nicht abtreten lässt[38] und die gesicherte Forderung tilgt, hat keinen Rückübertragungsanspruch. Sein Grundstück bleibt folglich grundschuldbelastet; er ist auf Regressansprüche verwiesen (nachf. Rn. 266).

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(8) Es gibt Wege, die Schwierigkeiten zu überwinden, die sich aus der Übertragung der Grundschuld ohne Eintritt in den Sicherungsvertrag ergeben. Der Eigentümer kann seinen Rückübertragungsanspruch dadurch sichern, dass er mit der Bank das Verbot vereinbart, über die Grundschuld zu verfügen; dieses Verfügungsverbot wirkt aber gem. § 137 BGB nur schuldrechtlich unter den Parteien[39] (unten Rn. 1507). Allerdings wird vertreten, dass die Abtretbarkeit von Grundpfandrechten als Inhaltsänderung nach § 877 BGB mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann[40] („dingliche Vinkulierung“[41]), sodass eine eigentümerbezogene Einrede i.S.v. § 1157 Satz 1 BGB entsteht (nachf. Rn. 280, 326). Die Vereinbarung, Forderung und Grundschuld nur zusammen an Dritte zu übertragen (vgl. nachf. Rn. 382), stellt dagegen bezüglich der Forderung ein absolutes Verfügungsverbot nach § 399 BGB dar (unten Rn. 1508), sodass die Grundschuld zwar alleine auf einen Dritten übergehen kann, aber nicht die gesicherte Forderung, und folglich beide getrennte Wege gehen (nachf. Rn. 272). Die Vereinbarung kann aber auch als nur schuldrechtliche Verpflichtung und nicht als Abtretungsverbot auszulegen sein, sodass der Übergang der Forderung möglich bleibt[42]. Der Eigentümer kann sich gegen die Gefahren aus der Abtretung der Grundschuld auf einen Zessionar auch dadurch zu schützen versuchen, dass er mit dem Gläubiger vereinbart, die Grundschuld werde auflösend bedingt mit dem Erlöschen der Forderung bestellt und entsprechend im Grundbuch eingetragen[43].

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cc) Zusammengefasst: Leistet der Eigentümer auf die Forderung, erlischt diese, und er hat gegen den Gläubiger aus dem Sicherungsvertrag Anspruch auf Übertragung der Grundschuld. Leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, geht diese auf ihn über, die Forderung bleibt bestehen; er hat Anspruch auf Abtretung dieser Forderung (nachf. Rn. 262 ff.).