Читать книгу Para Luigi Ferrajoli - Riccardo Guastini - Страница 12

La teoría del derecho de Ferrajoli es una teoría estratificada o que opera con distintos grados de intensidad. Sus conceptos más generales y elementales presentan un alcance muy amplio, aptos para explicar sistemas jurídicos premodernos e incluso sistemas normativos no jurídicos. Sin embargo, los conceptos más elaborados y complejos pretenden dar cuenta y adquieren toda su fuerza explicativa y también pragmática a la luz del modelo constitucionalista. El propio Ferrajoli ha insistido en que el paradigma garantista «es uno y el mismo que el del actual estado constitucional de derecho» (Ferrajoli 2000: 40), de manera que la finalidad perseguida por la teoría «es la redefinición del paradigma teórico y normativo de las modernas democracias constitucionales» (PiI VIII). Este nuevo paradigma descansa en un rasgo esencial del constitucionalismo contemporáneo: la regulación no solo del quién manda y del cómo se manda, sino también del qué puede o no puede, debe o no debe mandarse; la constitución comprende no solo normas de competencia y procedimiento, condicionantes de la vigencia de la ley, sino también normas sustantivas condicionantes de su validez. Si la regulación de las formas caracteriza al positivismo jurídico y al Estado de derecho en sentido débil, que alcanza en Kelsen su máxima expresión, «la regulación de sus significados mediante normas sustantivas caracteriza en cambio al constitucionalismo y al estado de derecho en sentido fuerte, que exigen que todos los poderes, incluso el legislativo, se hallen sometidos a límites y vínculos de contenido» (PiI 535). Precisamente, esta mayor fecundidad pragmática de la teoría en el marco del constitucionalismo se explica porque es en este donde con más claridad se aprecia esa divergencia entre un ambicioso «deber ser» constitucional y un siempre más pobre «ser» legal.

De ahí que el respeto por las reglas de la democracia, esto es, por las formas y los procedimientos de producción democrática de las leyes sea una condición necesaria y suficiente para asegurar la vigencia y la validez formal de las normas y decisiones, pero no así su validez sustancial: «para que una ley sea válida es además necesaria la coherencia de sus significados con las reglas y principios que bien podemos llamar normas sustantivas sobre la producción… Estas reglas son esencialmente las establecidas generalmente en la primera parte de las cartas constitucionales» (Ferrajoli 2003: 230; también 2016: 7 ss.). En otras palabras, los principios de justicia y más concretamente los derechos fundamentales se convierten en los parámetros de validez de todo el derecho producido, desde las normas legales y reglamentarias a los actos de ejecución y los negocios privados. Esas condiciones sustanciales de validez, que en el paradigma premoderno se identifican con el derecho natural y que el primer positivismo sustituyó por el criterio puramente formal de la positividad, «penetra nuevamente en el derecho gracias a este tercer paradigma (el constitucional), bajo la forma de principios positivos de justicia, o sea de principia iuris et in iure, estipulados en normas supraordenadas a la legislación» (PiI 802). A partir de aquí la ciencia jurídica no puede limitarse a desentrañar el significado de la ley, como hacía el paleopositivismo, sino que viene llamada a enjuiciar tales significados a la luz de los principios y derechos fundamentales que generan límites negativos y vínculos positivos para toda forma de producción normativa.

Así pues, esta versión del constitucionalismo resulta particularmente vigorosa y bien puede llamarse constitucionalismo rematerializado o de los derechos: los principios sustantivos de justicia y en especial los derechos humanos (naturales, fundamentales) que antes se situaban fuera del derecho, en la esfera de la moralidad, han penetrado ahora resueltamente dentro del orden jurídico, de manera que lo que antes eran problemas externos o de justicia del derecho ahora son problemas internos o de validez en el derecho. Por eso, lo que caracteriza a las democracias constitucionales es el sometimiento del derecho al derecho «no solo en cuanto a la forma de producción, sino también en cuanto a los contenidos producidos»; son esas normas sustantivas las que están en la base «del constitucionalismo jurídico, es decir, de la positivación no solo del ‘ser’ sino también de ‘deber ser’ del derecho manifestada en el que he llamado principio de estricta legalidad» (PiI 803). De ahí que en el marco del Estado constitucional de derecho no existan poderes soberanos o legibus soluti, pues el ejercicio de todos ellos viene sometido a requisitos formales acerca del quién y cómo se manda y, sobre todo, a requisitos materiales o sustantivos acerca de qué puede o debe mandarse. No ya una democracia solo mayoritaria, sino una democracia a través de los derechos². La crítica de la democracia entendida como omnipotencia de la mayoría es quizás una de las claves del constitucionalismo garantista: tal concepción no solo resulta poco idónea para dar cuenta del funcionamiento efectivo de las modernas democracias constitucionales, sino que entraña el peligro, tantas veces confirmado por la historia, de que termine arruinando la propia democracia política. Pero, sobre todo, es que descansa en la falacia ideológica de suponer que la regla formal de las mayorías asegura la justicia sustancial de sus resultados.

Se forman así tres esferas a propósito de las decisiones políticas: la esfera de lo indecidible, constituida «por el conjunto de los derechos de libertad y de autonomía que impiden, en cuanto expectativas negativas, decisiones que puedan lesionarlos o reducirlos; la esfera de lo indecidible que no, determinada por el conjunto de los derechos sociales que imponen, en cuanto expectativas positivas, decisiones dirigidas a satisfacerlos»; y la esfera de lo decidible «en cuyo interior es legítimo el ejercicio de los derechos de autonomía» (Ferrajoli 2003: 231), tanto de la autonomía política mediante la representación, como de la autonomía privada en el ámbito del mercado³. En la democracia constitucional forma y sustancia se asocian a las distintas tipologías de derechos fundamentales: la democracia formal o mayoritaria, que determina el modo de producción normativa, aparece generada por los derechos de autonomía que regulan quién y cómo se manda; la democracia sustancial viene delimitada por los derechos de libertad que dan lugar a obligaciones de abstención o respeto de ámbitos de inmunidad (lo indecidible) y por los derechos sociales que reclaman acciones positivas de dar o de hacer (lo indecidible que no).

A partir de aquí se explica la central relevancia que tienen lagunas y antinomias en la democracia constitucional o, si se prefiere, los dos fundamentales principia iuris tantum, la plenitud y la coherencia. Las lagunas son vicios por omisión y suponen la indebida omisión de una norma cuya producción resulta obligada por otra norma superior, por ejemplo, por un precepto constitucional relativo a derechos sociales⁴; las antinomias son vicios por comisión y suponen la indebida producción de una norma que viene prohibida justamente por hallarse en contradicción con otra superior⁵. Las lagunas suponen que se ha incumplido «lo indecidible que no»; las antinomias, que se ha violado el territorio de lo «indecidible». En suma, la fuerza normativa de la constitución se juega en este capítulo, una fuerza que puede verse frustrada tanto por acción como por omisión, ya que la existencia de lagunas y de antinomias convierte en inaplicables y por tanto en ineficaces a las propias normas constitucionales: estas encarnan un «deber ser» jurídico que, sin embargo, se ve desmentido por su «ser» legal.

De este modo, adquiere pleno sentido la función crítica y la dimensión pragmática de la ciencia jurídica y, en particular, de la dogmática constitucional. Porque plenitud y coherencia no son principios del derecho, sino de la teoría sobre el derecho, son principios lógicos requeridos por un modelo de democracia constitucional, que es normativa pero que no siempre alcanza su realización fáctica; denunciar lagunas y antinomias equivale por tanto a denunciar la divergencia entre «deber ser» y «ser». Y, al explicar estas divergencias, la teoría del derecho se muestra a un tiempo como normativista y como realista. Es normativista al dar cuenta de un «deber ser» (constitucional) y es realista al dar cuenta de un «ser» (legal), esto es, de unos actos legislativos conformes o disconformes con la constitución. El programa de la teoría del derecho pretende cancelar entonces uno de los grandes debates teóricos del siglo XX, que había dado lugar a dos reduccionismos de signo opuesto: aquel que confunde la existencia con la validez y aquel otro que identifica esa existencia con la eficacia o efectividad.