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* Ha sido catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha.

1. Recientemente ha escrito Ferrajoli que «el constitucionalismo tiene futuro solo si se extiende más allá del estado» (Ferrajoli 2018: 25).

2. Así titula Ferrajoli uno de sus libros (Trotta, Madrid, 2014).

3. Véase una caracterización más precisa en DR 855 ss.; también Ferrajoli 2001: 35, 167 y 339 ss.; PiI 814 ss.

4. Parece obvio que este concepto de laguna no se ajusta al tradicional, donde por laguna se entiende simplemente la ausencia de una norma adecuada para regular un cierto caso, no de una norma requerida por otra norma del sistema.

5. Tampoco el concepto de antinomia se ajusta por completo al tradicional. Las antinomias que preocupan a Ferrajoli, las antinomias en «sentido estricto», son aquellas contradicciones que aparecen entre normas de distinto grado jerárquico; no las que surgen entre normas de la misma jerarquía y que pueden resolverse mediante el criterio cronológico o el de especialidad.

6. El propio Ferrajoli asume este distanciamiento en numerosas ocasiones, por ejemplo, en Ferrajoli 2011b: 15 ss., continuado con una respuesta a los críticos en 2012: 791 ss.

7. Sobre esta caracterización de las teorías neoconstitucionalistas me permito remitir a Prieto Sanchís 2003: 101 ss. y 175 ss.

8. «Gran parte de los conflictos entre derechos, imaginables en abstracto, no son conflictos en sentido propio que requieran ponderación. Se trata más bien de límites impuestos por alguno de ellos al ejercicio de otros» (Ferrajoli 2014: 119; también PiI 712-713).

9. Ruiz Manero, en Ferrajoli y Ruiz Manero 2012: 69-70. Esta es una versión del objetivismo ético que pudiéramos llamar moderada y cercana a la que, desde una perspectiva no cognitivista, sostiene el propio Ferrajoli, como confiesa él mismo en Ferrajoli 2014: 102 ss.

10. El derecho, dice Atienza, «no puede ser entendido exclusivamente como un sistema de normas, sino también como una práctica social» que ha de estar guiada por una teoría de la argumentación en la que desempeñan un papel fundamental los principios morales incorporados por el derecho (Atienza 2008: 215).

11. Más concretamente, «el fundamento de la vigencia es siempre y solamente formal y nomodinámico, mientras que el de la validez es al mismo tiempo nomodinámico en su aspecto formal y nomoestático en cuanto a su aspecto sustancial» (PiI 536).

12. Ferrajoli, en Ferrajoli y Ruiz Manero 2012: 58.

13. Intenté una aproximación crítica a esta tesis en Prieto Sanchís 1997: 49 ss.

14. Y que supone su recíproca autonomía: «por un lado, el principio en virtud del cual el derecho no debe ser nunca utilizado como instrumento de mero reforzamiento de la (esto es, de una determinada) moral, sino únicamente como técnica de tutela de intereses y necesidades vitales; por otro, el principio, inverso y simétrico, por el cual la moral, si cuenta con una adhesión sincera, no requiere, sino que más bien excluye y rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del derecho» (Ferrajoli 2006: 17).

15. PiI 16. En la nota 25 de la Introducción cita los nombres de R. Alexy, R. Dworkin y C. Nino como representantes de un constitucionalismo «tendencialmente iusnaturalista» (PiI 74).

16. DR 885. «Mi pesimismo —ha matizado luego— no se refiere en absoluto al derecho y las instituciones, sino únicamente al poder, siempre desbordante respecto al derecho» (Ferrajoli 2006: 37).

17. Como suele decir Ferrajoli, la justificación del Estado es heteropoyética por cuanto se trata de una construcción «artificial y convencional… [realizada] por los hombres para tutelar sus necesidades y derechos naturales… lo que es natural no es el derecho y el Estado, sino la ausencia de derecho y el estado de naturaleza» (Ferrajoli 2002: 15).

18. En realidad, me parece que en el neoconstitucionalismo la única tesis positivista que queda en pie es la tesis antimetafísica de las fuentes sociales.

19. Con razón Atienza ve en el constitucionalismo uno de los factores que explican el desarrollo de la argumentación en las últimas décadas (Atienza 2006: 18).

20. La interpretación «conlleva siempre, a causa de los márgenes de indeterminación e imprecisión del lenguaje legal, espacios de discrecionalidad interpretativa destinados a ser colmados por opciones y juicios de valor que le confieren una inevitable dimensión prescriptiva» (Ferrajoli 2011a: 20).

21. Ya en DR 877, se puede leer que el Estado constitucional «debe admitir paradójicamente un poder de disposición del juez, si no en la calificación de los hechos como delitos, sí en la calificación como inválidas de las leyes que permiten la calificación dispositiva de los hechos como delitos». Con razón, M. Gascón dice que esta es una consecuencia aporética del planteamiento ferrajoliano: el juez que pone de relieve las lagunas y las antinomias «goza de facultades potestativas o valorativas que van contra la lógica de la estricta legalidad en cuanto principio que excluye que el juez tenga, aparte de un poder de denotación y connotación, también un poder de decisión» (Gascón 2005: 29).

22. Conviene advertir que la veritas jurídica expresa siempre una verdad opinable, que además debe diferenciarse de una pretendida verdad moral. En el plano ético, sencillamente no cabe hablar de la verdad moral de valores o principios, pero en el plano jurídico y siempre que aquellos formen parte del derecho positivo, sí cabe predicar la verdad de las proposiciones normativas que interpreten, o sea, que atribuyan significado a tales principios. Pero se trata de una «verdad jurídica opinable, en tanto que ligada a la interpretación y, por tanto, a la argumentación, a su vez más o menos opinables» (Ferrajoli, en Ferrajoli y Ruiz Manero 2012: 69).