Читать книгу Para Luigi Ferrajoli - Riccardo Guastini - Страница 7

Gran parte de la producción filosófico-jurídica de Luigi Ferrajoli está animada por un proyecto, tan ambicioso como riguroso, que él ha perseguido incansablemente: construir una teoría del derecho y de la democracia para el estado constitucional, un ordenamiento jurídico dotado de constitución rígida que codifica un catálogo de derechos y principios fundamentales (PiI y PiII; Ferrajoli 2014; 2016).

La constitución rígida (rígida, supraordenada a la ley ordinaria, y que positiviza un elenco de derechos y principios fundamentales) es para Ferrajoli la gran novedad del siglo XX, que ha determinado un profundo cambio de paradigma en la forma de estado: del estado «legislativo» del siglo XIX y de la primera mitad del siglo pasado, al estado constitucional, caracterizado por el advenimiento de la legalidad «en sentido fuerte» o legalidad constitucional. El nuevo paradigma del estado constitucional determina a su vez, según Ferrajoli, un necesario replanteamiento del («viejo») positivismo jurídico, en gran parte plasmado sobre el molde del estado legislativo decimonónico, y el tránsito a un nuevo positivismo («garantista», «constitucionalista»); y determina también, según Ferrajoli, un nuevo modo de concebir la democracia: la democracia constitucional, que se articula en una dimensión formal y en una sustancial. Además, en la obra de Ferrajoli no solo hay una relación bastante estrecha entre la constitución y, por un lado, el positivismo jurídico y, por otro, la democracia: hay además una estrecha relación también entre el positivismo jurídico y la democracia.

Por consiguiente, la filosofía del derecho de Ferrajoli se mueve constantemente por una doble vía: una propuesta política, a veces de amplio espectro, en ocasiones muy detallada; y una construcción teórico-jurídica, que prosigue y al mismo tiempo renueva la tradición más noble del positivismo jurídico (Hans Kelsen y Norberto Bobbio son los maestros con los que Ferrajoli mantiene un continuo diálogo crítico), y está destinada a constituir la espina dorsal de la propuesta política. En efecto, pues, según Ferrajoli, el cometido de la filosofía y de la teoría del derecho no es en modo alguno «neutro» con respecto a su objeto (el estado constitucional): los discursos de la filosofía y de la teoría del derecho tienen, para él, una relevante dimensión «pragmática», contribuyen a construir su referente (es decir, en último término, el derecho)².

Así pues, como salta a la vista, Ferrajoli es por supuesto, y declaradamente, un positivista; pero al mismo tiempo un profundo y resuelto innovador de la tradición filosófico-jurídica positivista.

En efecto, por un lado, Ferrajoli reivindica con orgullo la persistente superioridad epistemológica y también «política» de la filosofía del derecho positivista respecto de las alternativas históricamente propuestas, en primer lugar, frente al iusnaturalismo y sucesivamente —como veremos enseguida— al neoconstitucionalismo. Con este fin, Ferrajoli reconoce como principal mérito del positivismo la circunstancia de que ha acompañado y estimulado un proceso de secularización y laicización del derecho (la distinción entre delito y pecado; auctoritas, non veritas, facit legem); además, el positivismo jurídico ha hecho posible concebir el derecho como una construcción enteramente artificial, desmitificando así la presunta majestad del derecho y subrayando la primacía del «punto de vista externo» (el punto de vista de la justicia) sobre el «punto de vista interno» (la fidelidad al ordenamiento jurídico, la obligación de obediencia al derecho [Ferrajoli 2014: 35, 100-102]); y, además, según Ferrajoli, el positivismo jurídico también ha hecho posible la democratización de los ordenamientos jurídicos modernos (ibid.: 30, 32-35).

Pero, por otro lado, Ferrajoli ha llevado adelante un importante programa de renovación del aparato teórico positivista: una renovación dirigida a adecuar el positivismo a la nueva realidad jurídica representada por el estado constitucional. La renovación propuesta por Ferrajoli ha consistido, sobre todo, en dos innovaciones principales en relación con la tradición positivista: en una sofisticada articulación del concepto de validez jurídica, que Ferrajoli ha desdoblado en validez «formal» y validez «sustancial» (articulación requerida porque, en el estado constitucional, las condiciones de validez de la ley no pueden limitarse al hecho de que esta haya sido producida siguiendo los procedimientos previstos, sino que deben incluir también la coherencia con las normas constitucionales en el plano de los contenidos); y una radical puesta en discusión del ideal positivista de la «objetividad», «neutralidad», «carácter descriptivo» de la ciencia jurídica. En efecto, para Ferrajoli, en el estado constitucional es del todo fisiológica la presencia del derecho ilegítimo (derecho inválido desde un punto de vista formal y más aún desde un punto de vista sustancial) y la ciencia jurídica, al tomar conciencia de ello, no puede dejar de constatar la violación de las pertinentes (y superiores) normas constitucionales; la consecuencia es que en el estado constitucional la ciencia jurídica no puede ser exclusivamente descriptiva, porque la «descripción» del derecho ilegítimo deberá ser al mismo tiempo una denuncia de la violación de las normas jerárquicamente superiores.

Lo que de aquí resulta es un positivismo «constitucionalista», o «garantista», que Ferrajoli contrapone al constitucionalismo «principialista», o neoconstitucionalismo, imputado a autores muy en boga en el debate jurídico internacional, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza y Gustavo Zagrebelsky. El constitucionalismo «principialista» se basa, según Ferrajoli, en la idea de que los derechos fundamentales no son verdaderas y propias normas jurídicas («reglas»), sino valores o principios morales, estructuralmente diversos de las reglas en cuanto dotados de una normatividad más débil, destinados a ser indefinidamente «ponderados», sopesados, en sede legislativa y judicial. En otras palabras, según Ferrajoli, se trata de una posición criptoiusnaturalista que, además de exhumar la infausta tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral, debilita la normatividad de las constituciones contemporáneas, confiándolas a dudosas operaciones de ponderación —es decir, en efecto, de inaplicación— legislativa o judicial.

En cambio, el constitucionalismo garantista defendido por Ferrajoli es una posición puramente positivista, y este afirma su neta superioridad sobre la construcción rival (el constitucionalismo principialista), tanto desde el punto de vista de la mayor capacidad explicativa del primero con respecto al segundo (por ejemplo, los principialistas ven principios y ponderación por todas partes, mientras que el papel de los principios y de la ponderación estaría, en realidad, mucho más circunscrito), desde luego, desde el punto de vista «normativo», porque solo el constitucionalismo garantista estaría en condiciones de preservar la normatividad de la constitución, mientras que los principialistas favorecerían, en definitiva, su vaciamiento.

Pero hay otro nivel, en cierto sentido, aún más profundo, en el que Ferrajoli reivindica su adhesión al positivismo jurídico, y es el relativo a la tesis de la separación entre derecho y moral. Como se sabe, esta tesis tiene un estatuto un poco problemático, y en cierto sentido casi misterioso. En efecto, pues, por un lado, es (casi) unánimemente considerada como la marca de fábrica del positivismo jurídico, una de las dos tesis de necesaria suscripción para ganarse el acceso al prestigioso club del positivismo jurídico (siendo la otra la tesis de la identidad entre «derecho» y «derecho positivo»). Pero, por otra parte, no hay un amplio acuerdo acerca de lo que esta tesis pueda significar, pues de ella existen versiones bastante diferentes, defendidas en ocasiones por positivistas de diversa extracción (excepción hecha, obviamente, de las versiones más caricaturescas, que ningún positivista ha soñado nunca defender)³.

Ahora bien, para Ferrajoli la tesis de la separación entre derecho y moral significa esencialmente que la validez de una norma jurídica no es función de su justicia, y viceversa: que una cosa es la validez y otra el valor moral de una norma jurídica⁴. Para Ferrajoli esta tesis no resulta de ningún modo desmentida por el hecho de que los estados constitucionales contemporáneos codifican un amplio catálogo de derechos fundamentales y de principios morales. También en el estado constitucional, una norma dotada de validez sustancial (es decir, que no contradiga la constitución), no es justa solo por esto. Por lo demás, tampoco los principios constitucionales son necesariamente justos (Ferrajoli pone a menudo el ejemplo del derecho a portar armas, garantizado por la Constitución estadounidense). En consecuencia, si el derecho no es nunca (ni siquiera en el estado constitucional) necesariamente justo, si el derecho no está dotado (ni siquiera en el estado constitucional) de un intrínseco valor moral, entonces no hay (ni siquiera en el estado constitucional) un intrínseco deber de obediencia al derecho.

Todavía más. Para Ferrajoli, como para la mejor tradición positivista, la tesis de la separación de derecho y moral se resuelve en la defensa de una suerte de actitud laica, desencantada del derecho. Se trata de la idea siguiente: el derecho, en cuanto derecho positivo, no tiene nada de misterioso ni de sagrado; es un producto humano, una «específica técnica social» (Kelsen), un instrumento de organización social producido por quien tiene el poder de imponerlo dentro de la sociedad. En consecuencia, el derecho no solo es algo moralmente falible, como todo lo que hacen los seres humanos, sino que es también algo sobre lo que siempre hemos de mantener nuestro escrutinio moral (Hart): el punto de vista jurídico no debe confundirse nunca con el punto de vista moral. Parafraseando a Norberto Bobbio, podemos llamar a esto un «antilegalismo ético», es decir, la inversión de ese positivismo «ideológico» que, como es sabido, para Bobbio (como también para Alf Ross) representa en realidad una variante del iusnaturalismo⁵.

Es, según se ha visto, en este sentido en el que Ferrajoli reivindica la superioridad del punto de vista externo sobre el punto de vista interno, reafirma la autonomía de Antígona, «portadora del punto de vista moral y político irreductiblemente externo, crítico y proyectivo en relación con el derecho vigente» (Ferrajoli 2014: 35-36). Basta además una rápida ojeada a la ilimitada producción de Ferrajoli, por ejemplo, la relativa al ámbito penal, para darse cuenta de que nada es más ajeno a su pensamiento que una actitud de acrítica deferencia hacia el derecho positivo, o la idea de que el derecho positivo tenga un intrínseco valor moral.

En pocas palabras: el positivismo jurídico en su mejor versión.