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5. La construcción hermenéutica hacia la interpretación probatoria a cargo de la jurisdicción y la valoración de la conducta procesal asumida por los justiciables en función de la vigente legislación (Ley 26.994)

Por Juan Francisco González Freire

5.1. Reseña introductoria

La actuación jurisdiccional resulta ser un quehacer susceptible de padecer diversos tipos de cuestionamientos en función de que las consideraciones finales que sustentan sus pronunciamientos, muchas veces discrepan con la aplicación lisa y llana de la norma, habida cuenta que esta pasa a ser diligente en virtud de su interpretación; ya sea, por la propia valoración que le asigna la administración de justicia, o en función de cómo es invocada por las partes al intentar satisfacer su pretensión jurídica. Si bien existen supuestos de oficiosidad normativa aplicable en razón de mediar cuestiones atinentes hacia la puesta en marcha de una tutela judicial efectiva,[258] la conducta procesal debe entenderse como el eje fundamental hacia el éxito de la promoción del Derecho aplicable. Consecuencia de ello, el impulso procesal estará determinado no solo por la objetividad que surge de las formulaciones fácticas de los justiciables, sino de la propia apreciación jurisdiccional, cual no se verá ajena de introducir valoraciones de conformidad a la experiencia, la convicción y la sana crítica, de quien resulta posicionarse como director del proceso. De allí la dicotomía de que mientras se señala que “si no se puede impedir que el juez haga uso de valoraciones subjetivas y sociopolíticas, entonces es indudable que el sistema de justicia tiene que luchar por conseguir una minimización de tales influencias”,[259] asimismo “no queremos decir con esto que el juez no pueda tener su propia ideología –cualquier persona la tiene– todo lo contrario, es bueno que el juez tenga criterios propios”.[260] En síntesis, la subjetividad juega un papel preponderante al momento de impartir justicia, independientemente de que la codificación pueda resultar aplicable sin la necesidad de tener que originar valoraciones personales.

5.2. La construcción hermenéutica hacia la interpretación probatoria a cargo de la administración de justicia

El concepto de subjetividad se encuentra vinculado con lo subjetivo; aquello que pertenece al sujeto estableciendo una oposición a lo externo, y a una cierta manera de sentir –y pensar–, propia del mismo. La subjetividad construye una interpretación funcional en base a la experiencia vivida, por cuanto quien la desarrolla lo hará bajo su propia opinión de acuerdo a la percepción y a la determinación de lo acontecido. La subjetividad conlleva un significado connotativo que responde a experiencias emocionales, ya sean positivas o negativas, y es propia de cada contexto. Es decir que la comprensión de ese mensaje dependerá de quién lo pronuncie, en qué situación, y a quién vaya dirigido. Es un elemento protagonista tanto del lenguaje coloquial, como del literario”;[261] donde muchas veces resultará necesario recurrir, incluso, a la “introspección retrospectiva”,[262] para luego aplicar un razonamiento justificado que se relacione con las verdaderas convicciones personales del sujeto. Respecto a esa “introspección”, deviene atinado poner de manifiesto lo que señalé al promover su análisis; por cuanto mediante una breve reseña de mi autoría, oportunamente resalté:

“Sigmund Freud señalaba que ‘El hombre es dueño de lo que calla y esclavo de sus palabras’”. En ello se encuentra en juego la valoración del pensamiento, la actitud y la susceptibilidad del espíritu. Pero no solo su tratamiento se abordaría desde el plano de la psicología, también se haría desde la religión. Ésta última se ve reflejada en el Versículo 28, del Capítulo 17, del Libro de los Proverbios de Salomón, que dice: “Aun el necio, cuando habla, es contado por sabio”. Pero más allá de la connotación que cada cita refleja en el desarrollo de su análisis, lo cierto es que el hombre sabrá amoldar su conducta a su propia conveniencia. Y para ello cabe destacar que, tanto el pensamiento, el comportamiento, como su creencia, resultan ser los pilares de la justificación, en cuanto a la valoración de la introspección”. “La capacidad reflexiva del individuo se encuentra atada no solo a su inteligencia, sino también al sentimiento interior que forma parte de su creencia. La introspección retrospectiva guarda características similares ‘al reencuentro con uno mismo’, basándose en el recuerdo. Así, por ejemplo, se habrá de justificar o no el resultado de una acción, u la omisión de un acto, cuando desde la comprensión se pueda recapacitar en orden a la conjugación de lo que el ser humano guarda o entiende como valor de reflexión”. “Desde el punto de vista anímico, debe ponderarse que éste se encuentra en un plano de subordinación. No puede ‘sentirse’ lo que se ‘ignora’, y su análisis solo puede darse en el marco de la reflexión. Y para ello son protagonistas ‘el pensamiento’, ‘el comportamiento o la actitud’ y ‘la susceptibilidad o peso espiritual’ –cuya vivencia no resulta ser temporal, ni consecuencia de una introspección pensada, sino involuntaria a la inteligencia, por ser un valor ajeno al intelecto–”. “Cabe tener presente entonces, que la ‘reflexión’ forma parte de la evolución del individuo. Rara vez podría el hombre modificar su conducta si descarta adentrarse en una introspección retrospectiva. Es la reflexión la que consagra el ‘saber’ de la existencia hacia una posición diferente de la adoptada; y el ‘sentir’ respecto de la producción de nuevas sensaciones. Como dijo el célebre escritor inglés, Charles Reade: “Siembra un acto y cosecharás un hábito. Siembra un hábito y cosecharás un carácter. Siembra un carácter y cosecharás un destino”.

Llevada a la práctica jurisdiccional, al momento de recurrir a la subjetividad resulta imposible poder prescindir de la lógica al momento de valorar la producción probatoria desplegada en el proceso; lo mismo que la imaginación, siendo ésta un auxiliar ineludible para el desarrollo de una eventual reconstrucción de los hechos o para sustentar la credibilidad que se intentará demostrar en el proceso.

Dentro del contexto asumido “lógica/imaginación” de lo acontecido, la jurisdicción deberá recurrir al plano de la convicción en función de su conocimiento personal e interpretativo. Es por ello que “raro será el proceso en que para la calificación definitiva del conjunto probatorio no deba recurrir el juez a conocimientos psicológicos y sociológicos; las operaciones psicológicas son de importancia extraordinaria –por ejemplo– en el examen del testimonio, la confesión, el dictamen de peritos y los documentos privados o públicos, razón por la cual es imposible prescindir de ellas en la tarea de valorar la prueba judicial, pues el factor psicológico es inseparable del sensorial y del lógico, en la formación del juicio que el testigo, la parte o perito exponen”.[263] De allí que se señala como “el análisis y apreciación metódicos y razonados de los elementos probatorios ya introducidos; que absorbe un aspecto fundamental de discusión y decisión del asunto cuestionado, y es de carácter eminentemente crítico”.[264]

Adentrándome entonces en la conducta valorativa a cargo de la jurisdicción, “se entiende por valoración o apreciación de la prueba judicial a la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”.[265] La conceptualización de la “valoración” y la “interpretación” refieren ser elementos de pruebas puestos a disposición del juzgador.

Dentro de la apreciación de la prueba, la doctrina más autorizada distingue las operaciones de “interpretar” y “valorar”.[266] De allí que la valoración de la prueba o denominada también “apreciación”; “es un proceso por el cual el juez califica el mérito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el grado de convencimiento que ellas han reportado para resolver la causa”.[267] Desde esta perspectiva, se indica que existen dos sistemas de valoración: “a) la libre apreciación; y b) la prueba legal o tarifada”.

En el sistema de la “libre apreciación”, (que es la utilizada en nuestro sistema), el juez tiene la libertad de seleccionar y valorar cada medio probatorio; calificando su valor sin tener reglas preestablecidas que le señalen determinado camino. En el sistema de la “prueba legal o tarifada” en cambio, la apreciación en manos del juzgador se encuentra sujeta a reglas predeterminadas que le otorgan parámetros; por lo que algunos la denominan prueba tasada, debiéndoseles asignar eficacia siempre y cuando se encuentren establecidas en la Ley. Si no hubiese norma que así lo señale, no habría posibilidad de sentenciar por carecer de tarifa, obligando al juez a descalificar la pretensión. En esta línea doctrinaria se señala que “la tarifa legal está sujeta a fórmulas preconcebidas, propias de un sistema donde el legislador todo lo puede, hasta decir cuánto vale el proceso por conseguir la justicia”.[268]

Basándonos entonces en la utilización de un sistema que recepta la “libre apreciación” sin tener que recurrir a reglas predestinadas en cuanto a la modalidad de apreciación, interpretación y valoración de los hechos y pruebas aportadas al proceso, la “sana crítica” juega un rol relevante. Es importante destacar que esta modalidad –sana crítica– no admite la discrecionalidad absoluta del juez, sino que busca limitar sus juicios de valor mediante “la lógica y la experiencia”. De esta forma, la sana crítica busca contrarrestar la arbitrariedad del juez producto de su discrecionalidad ilimitada, para que la libertad de análisis se dirija por normas lógicas y empíricas, que deben expresarse en los fundamentos de la sentencia. De allí que la sana crítica no puede desentenderse de los principios lógicos, ni de las reglas de la experiencia. Los primeros son verdades inmutables anteriores a toda experiencia; las segundas son contingencias, variables con relación al tiempo y al espacio. La sana crítica será pues, permanente e inmutable”.[269] Si bien el juez tiene libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en el proceso, esta no resultará ser de carácter absoluta y arbitraria, sino que debe respetar los principios de “la lógica y la experiencia”. Es por ello que, bajo el sistema de la libre valoración, el juez ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en el que mediante los indicios va reconstruyendo lo ocurrido a fin de descubrir la verdad (o al convencimiento de que así sucedieron los hechos). El razonamiento realizado por el Juez en este sistema, –ya sea deductivo o inductivo–, lo hace con apoyo de la lógica y de la psicología, (por ejemplo, mediante el estudio de la conducta de las partes en las audiencias, las declaraciones testimoniales, y pericias) extrayendo conclusiones en materia probatoria. En este sistema de valoración, son importantes también las reglas de la experiencia, las que se van formando a medida que se desarrolla la función judicial. Incluso hasta se ha señalado a la “intuición jurídica”, como complemento de las reglas de la experiencia en la que el Juez percibe en ella, –tesis ésta que ha sido cuestionada por algunos autores.[270]

5.3. La valoración de la conducta procesal asumida por los justiciables en función de la nueva codificación (cfr. Artículo 1725, del Código Civil y Comercial de la Nación)

Siguiendo el lineamiento instituido por el Código derogado, mediante los artículos 902 y 909 del citado cuerpo, la nueva codificación sostiene y amplía su marco regulatorio, a los fines de valorar la conducta de los justiciables (sean personas físicas o jurídicas). Al respecto se dijo: “La norma resalta la previsión, particularmente en el ámbito de la relación de causalidad, la confianza negocial, (en sentido concordante con previsiones específicas en materia obligacional y contractual - v. gr. Arts. 776 y 1251) y las condiciones especiales del agente si se tuvieron en cuenta al momento de celebrar el negocio jurídico. Por ello, en el ámbito obligacional a la exigencia de actuar como un contratante cuidadoso y previsor y de buena fe (arts. 9, 729, 961) se le añade el “plus” derivado de la confianza en concreto”.[271]

En cuanto a las reglas interpretativas, “Las reglas vertebrales que sienta el art. 1725 son las siguientes: 1°) Debe obrarse con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, evitando causar un daño injustificado (art. 1710), de acuerdo al comportamiento medio y abstracto, lo que era previsible para un hombre normal, es decir, según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 1726)… 2°) Empero, cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, es mayor la diligencia exigible al agente y la rigurosidad en la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (1725, 1er. p)… El texto del artículo sigue al artículo 902 del Código derogado, reemplazando su última parte y precisando que la diligencia, que ‘es’ (en lugar que “será”) exigible, corresponde con ‘la previsibilidad de las consecuencias’. Se trata de los ejemplos clásicos de la mayor diligencia exigible al médico especialista que al no especialista, pero dentro de la pericia ordinaria de los especialistas;[272] 3°) Cuando existe una confianza especial se deben tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes (art. 1725, 2do. párrafo), y 4°) Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada (art. 1725, 3er. párrafo, primera parte) sino el cartabón general de la diligencia y previsibilidad ordinaria. O sea, no está en mejor situación la víctima del torpe o del ignorante que la del sabio o fuerte. Empero, cuando existe ‘una confianza especial entre las partes (…) se estima el grado de responsabilidad por la condición especial del agente’ tenida en miras al contratar (art. 1725, 3er. párrafo, in fine). El texto actual recoge en lo sustancial, el artículo 909 del Código derogado sustituyendo la ‘estimación de los hechos voluntarios’ por la valoración de la conducta. La regla se aplica no solo a los contratos intuitu personae sino también a todos los que se celebran en función de una particular confianza (mandato, sociedad, locación de obras y de servicios).[273] Se advierte que la mayor previsibilidad se requiere en base a la confianza (…) Y se acentúa cuando (además de la confianza), se obra también en base a la condición (esto es, al estado o situación) especial del sujeto contratante”.[274]

A modo ilustrativo, jurisprudencialmente se señaló: “El médico debe actuar con la precaución, dedicación personal e indelegable y con todos los recursos disponibles, y si se viola ese deber de cuidado, contribuyendo en tal forma a aumentar el riesgo para el paciente, es responsable por el resultado lesivo a título de culpa… pues, por sus dotes profesionales no podía ignorar tales riesgos, actuando en consecuencia con negligencia e inobservancia de los deberes a su cargo”.[275] “Debe responsabilizarse a la entidad financiera que proveyó información al Banco Central de la República Argentina con relación a deudas de gastos y mantenimiento de una cuenta corriente que nunca resultó operativa y de cuya apertura el reclamante no tuvo conocimiento, pues la entidad bancaria efectuó una calificación con base en una obligación que puede reputarse como carente de causa lícita, máxime teniendo en consideración el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas que se le impone en los términos del art. 902 del Código Civil”.[276] “A los efectos de fijar el quantum de la indemnización del daño moral por responsabilidad contractual del banco ante el cliente que fue incorporado en una base de datos de deudores morosos por saldos deudores inexistentes, debe considerarse que el banco posee una capacidad administrativa acorde a la trascendencia de su función en la sociedad, lo cual obliga a una prestación equivalente a ella, en virtud de lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil, en tanto atribuye mayor responsabilidad a quién posea mayor deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas”.[277]

Por su parte, también se ha destacado –siguiendo la teoría de la causalidad adecuada– que el artículo en estudio (1725) en realidad debió ser redactado luego de la norma que menciona la causalidad (art. 1726). Ello es así, puesto que “la causalidad adecuada parte de la base de lo que es previsible para un hombre medio con criterio abstracto” … y que en torno al juicio en abstracto de la previsibilidad (como regla) “no debe juzgar lo que el dañador concreto previó, sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se hizo. Por eso se exige mayor y por ende mayor cuidado a quienes tienen mayores conocimientos”.[278]

Por su parte, los autores destacan que, entre el segundo párrafo y el tercero de la norma, existe una reiteración innecesaria. “La regla de lo que quiere decir está en el tercer párrafo, con el que hubiera bastado: La previsibilidad que se exige es la ordinaria o media, salvo que se haya confianza especial, en la que se aprecia por la condición especial del agente. La condición especial del agente no quiere decir que se aprecie en concreto la previsibilidad sino comparando lo obrado con una persona de las mismas condiciones especiales. De lo contrario no sería una regla de causalidad sino una apreciación de la culpa”.[279] Respecto a ello, “La doctrina del art. 909 del C. Civil indica que para la estimación de la previsibilidad de las consecuencias no ha de tomarse en cuenta la condición especial o una facultad intelectual determinada, salvo en contratos que suponen una confianza especial entre las partes”.[280]

Asimismo, “La norma está inserta en el marco regulatorio de los factores de atribución, definiendo su posición sobre la discusión que se planteó en su hermenéutica, si se relacionaba con la métrica de la culpa o con las consecuencias asumibles por el dañador que tengan nexo adecuado de causalidad”… “Entendemos que la norma deja sentado una métrica general, que es válida tanto para ponderar las circunstancias de la persona en su previsibilidad in concreto para la determinación de su culpabilidad y para evaluar la previsibilidad in abstracto que se relaciona con una de las facetas del nexo causal, como es la dimensión de las derivaciones que están especificadas en cuanto al tipo de consecuencias (inmediatas o mediatas) en el art. 1727 y con relación a la previsibilidad contractual, en el 1728…”.[281]

Consecuentemente, “La doctrina judicial aplica indistintamente este artículo para medir el nivel de diligencia debida en concreto como para verificar las consecuencias dañinas que deberá asumir por su falta de previsibilidad en abstracto. Pero especialmente se tiene en cuenta como parámetro para destacar, cuando el sujeto declarado responsable, tiene cualidades especiales que le imponen un deber de prevención del daño diferenciado. Estos criterios mantienen vigencia dada la similitud de los textos y por la impronta especial que le confiere el Código a la tutela de los consumidores frente a proveedores de bienes y servicios que tienen especialización en el tema”.[282] Al respecto, la Corte dijo: “Debe rechazarse la acción de incumplimiento de contrato administrativo y reparación de daños entablada por el adjudicatario de una licitación pública…, pues omitió cumplir con un recaudo exigido expresamente en las condiciones de la licitación –ausencia de ‘efecto ráfaga’ en los formularios– pues no actuó con el cuidado que le demandaba la ejecución de la prestación adjudicada –arts. 512, 902 y 929, Código Civil–, máxime si por su trayectoria y experiencia en el mercado le era exigible una mayor prudencia”.[283] “La previsibilidad de los riesgos que adjetiva la obligación de seguridad a cargo del concesionario de rutas, puede variar de un supuesto a otro porque no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas ni idénticos flujos de tránsito, condiciones geográficas ni grados de peligrosidad o siniestralidad, por lo cual en muchos casos podrá establecerse un deber de previsión que no puede ser exigido en otros cual se justificará por las circunstancias de cada situación”.[284]

5.4. Conclusiones finales

Sentado lo expuesto mediante los puntos que anteceden, existe una obligatoria necesidad de recurrir al serio y responsable carácter interpretativo, tendiente a valorar la conducta de los justiciables bajo parámetros de justicia que guarden intrínseca relación con las garantías Constitucionales puestas en marcha. Y en relación a ello, la tutela judicial efectiva juega un papel preponderante. Al respecto se ha señalado que “El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia. Además la tutela judicial efectiva comprende los siguientes derechos: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil, b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la jurisdicción (el acceso a la justicia es receptado además en forma expresa, por lo que se tratará más abajo); e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione); f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; k) a impugnar la sentencia definitiva; l) a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; y m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable”.[285]

Asimismo, “La obligada perspectiva de derechos humanos ha significado una verdadera revolución en los diferentes subsistemas que integran la sociedad. Uno de ellos ha sido el legal. Así, los instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional desde 1994 han conminado a revisar de manera crítica todo el plexo normativo inferior. El Código Civil no ha estado ajeno a este movimiento, a tal punto que la célebre frase: ‘La ley no es el techo del ordenamiento jurídico’”.[286]

Por último, “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado: “Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio “pro actione”, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción” (informe 105/99 emitido en caso 10.194, “Palacios, Narciso-Argentina”, publicado en LA LEY, 2000-F);[287] por cuanto, la correcta hermenéutica propinada por la administración de justicia hacia la interpretación probatoria, junto a la imparcial valoración de la conducta procesal de los justiciables satisfacen las garantías establecidas por el Constituyente, en función de una tutela judicial efectiva que se ajuste a la dimensión jurídica establecida, mediante diferentes Pactos Internacionales.