Читать книгу Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación - Silvana Ballarin - Страница 15

9. La medida anticautelar en los conflictos societarios

Por Emilio F. Moro

9.1. La potencialidad expansiva de todo conflicto societario (a modo de introducción)

Ríos de tinta se han vertido en derredor de la problemática global que suscitan los llamados “conflictos societarios”. Adentrarnos, por tanto, en terrenos ya recorridos –y seguramente de mejor manera– en pos de perfilar o conceptualizar aquello que medianamente ya tiene “carta de ciudadanía” en nuestro Derecho,[416] amén de su futilidad, excede el propósito de estas líneas.[417]

Sí nos interesa subrayar la “potencialidad expansiva” que reviste, por antonomasia, todo conflicto societario hacia el abanico de sujetos enmarcados en las relaciones inter-subjetivas (o “externas”).

La interpretación jurídica, según lo pusiera de relieve de modo magistral Carlos Cossio –con apoyo, en este punto, en la filosofía de Edmund Husserl–[418], supone, en rigor de verdad, interpretar conductas (en interferencia intersubjetiva) y no derechamente las normas jurídicas que mentan tales comportamientos.[419]

Y si ello es así –al menos, claro está, desde nuestra perspectiva iusfilósofica (que como el lector ya puede intuir sin mayor dificultad, es la propia de la Teoría Egológica)–, el juez, al momento de tener que dictar sentencia en un conflicto societario –cualquiera sea su tipología (v. gr., impugnación de actos del directorio, acciones de responsabilidad de un grupo de socios contra otros por violación del art. 54.2 LGS, intervención judicial, suspensión preventiva de decisiones asamblearias, exclusión de socios, etc.)–, interpreta, en rigor de verdad, las conductas entrelazadas que se desarrollan detrás del ente societario y que hacen a la controversia suscitada. Lo hace, claro está, “a través” del “lente” de las normas que el sistema le brinda para tal quehacer.

En ese derrotero, probablemente ningún autor haya hecho hincapié con igual intensidad que Ernesto Martorell en esta plausible tarea de derribar “mitos teóricos” cuya supuesta consistencia técnica solo proviene de la repetición inveterada de “latiguillos” y no del análisis concienzudo y riguroso de su solidez intrínseca, y cuya funcionalidad –en rigor de verdad– muchas veces ha sido la de servir de “escudo protector” para toda clase “pillerías” (parafraseando, de nuevo, al autor antes mencionado) que –aunque es obvio, por las dudas lo aclaramos– nada tienen que ver con el muy sano, necesario e importante estímulo a la iniciativa privada en nuestro país.[420]

Es que, como bien lo ha sostenido Mosset Iturraspe, “no es verdad que el Derecho otorgue prerrogativas y facultades con entera indiferencia del resultado práctico o finalidad que con el ejercicio de las mismas se logre”,[421] reflexión a cuyo amparo perfectamente puede incluirse todo cuanto concierne a la utilización de la subjetividad diferenciada que comporta toda sociedad comercial.

En esta inteligencia, acertada y agudamente, ha subrayado Nissen que “el recurso técnico de considerar a la sociedad como un sujeto de derecho no convierte a las sociedades, por arte de magia, en personas de existencia visible; ese sujeto de derecho es reconocido como tal en tanto y en cuanto se ajuste a la verdadera finalidad que justifica la existencia misma del fenómeno corporativo: ser aliciente y técnica para alentar la creación de empresas”.[422]

Pensemos, por de pronto, en el impacto de “conflictos societarios” en sociedades anónimas que actúan en el mercado de capitales y su “potencialidad expansiva” hacia los más diversos intereses[423] de sujetos que –de una u otra manera– están vinculados al ente societario: trabajadores, proveedores, familiares de los directamente involucrados, el Fisco, consumidores, etc..[424] El abanico es bien amplio.

Ello, por supuesto, sucede de similar manera con las “sociedades anónimas cerradas”.[425] No son infrecuentes, en ese contexto, los casos de empresas de familia estructuradas bajo el ropaje de una sociedad anónima y que, por falta de previsión de posibles controversias a futuro (v.gr., falta de planificación de la transición generacional), caen en situaciones de crisis que, en más de una ocasión, directamente llevan a la cesación de pagos y al cierre del establecimiento.[426]

De idéntica forma acaece en los casos de las SRL, que, como es sabido, no son el vehículo jurídico predilecto de las PyMEs en nuestro país (sitial ocupado, en el marco de lo que bien se ha dado en llamar “desvirtuación empírica”,[427] por la sociedad anónima), pero sí comienzan a ser cada vez más utilizadas por sociedades extranjeras para estructurar a sus filiales en nuestro país.[428]

Y también, a menor escala, en el universo de las sociedades personalistas, por más escaso que sea su número.

Escudriñar entonces con la mayor rigurosidad posible la solución ante un conflicto societario es de la mayor importancia; no solo para la sociedad y los socios, sino para los sujetos (personas físicas o jurídicas) que forman parte de las “relaciones inter-subjetivas”[429] del ente.

Ello es labor de primera relevancia tanto en sociedades anónimas abiertas como en sociedades anónimas cerradas.

Y las medidas cautelares, en esa égida, mucho “tienen para decir”. La adecuada utilización y recepción jurisprudencial de todo el herramental de medidas precautorias pasible de ser utilizado en un conflicto societario asume enorme importancia;[430] incluida allí –y hacia ese horizonte se proyecta el propósito de estas líneas– la llamada “medida anticautelar”.

9.2. La aparición de las medidas anticautelares y su razón de ser

El empleo de las medidas cautelares en forma desviada de su norte –como el de asegurar el resultado de una sentencia, de modo que no sea de concreción ilusoria– y con la única finalidad de asfixiar y “poner de rodillas”[431] al deudor de turno para obtener, con ese amparo, transacciones leoninas, ha sido la situación fáctico-procesal que ha dado pie a la creación –jurisprudencial (pero con sustento legal)– de la llamada medida anticautelar.

Es que, amén de las válidas y agudas críticas que se han efectuado a estas construcciones,[432] la evolución del activismo procesal[433] ha ofrecido un sinfín de herramientas para combatir exitosamente el abuso procesal en general y el abuso cautelar en particular.

La medida anticautelar –cuyo principal corifeo es, entre nosotros, Jorge Peyrano– se materializa, así pues, en una orden judicial que morigera la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando una medida precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra.[434]

La medida anticautelar –que, como veremos luego, comienza a ser receptada por nuestros tribunales– viene además a realzar un principio que suele olvidarse en materia cautelar: el de adecuación o proporcionalidad[435] (de forma tal que la precautoria que se ordene debe ajustarse al fin específico del derecho de fondo que se esgrime).

“La medida anticautelar supone una expresión más de la denominada 'jurisdicción preventiva', cuya máxima exteriorización es la llamada 'acción preventiva' ya incorporada expresamente a la legislación nacional en el terreno, por ejemplo, de la tutela de los derechos de consumidor y del usuario. Establecido todo lo anterior, nos preguntamos y le preguntamos al lector: ¿por qué no prevenir un tipo de abuso procesal (el cautelar) que es moneda corriente, cual es el consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que le resulte más aflictiva a su deudor para ponerlo así de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas? Lo que denominamos 'medida anticautelar' no apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualesquiera diligencia cautelar –lo que sería claramente inconstitucional–, sino tan sólo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se concrete una medida cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una precautoria en relación de determinados bienes, cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idóneamente por otra cautelar. Si bien se mira, y para simplificar las cosas, se trataría de una suerte de sustitución cautelar anticipada”.[436]

Bajo esa advocación, la medida anticautelar aparece como un “antídoto” contra el abuso cautelar, erigiéndose en una acción que –como lo ha puntualizado reciente jurisprudencia–[437] no evita in totum el ejercicio del derecho de acción y tutela, sino de una “parte” de éste, que es el derecho cautelar anticipatorio. La razón de ser de estas medidas se encuentra así, pues, en el hecho de evitar lo que se denomina el abuso de las medidas precautorias, o anticipatorias, que encuentra recepción no sólo doctrinaria sino también jurisprudencial [incluso a nivel de superiores tribunales de Provincia].[438]

Es muy importante hacer hincapié en que, si bien es razonable predicar que la medida anticautelar se inscribe en el protagonismo intensificado que tiene la fuente jurisprudencial en la actualidad,[439] lo cierto es que aquella tiene sobrado anclaje normativo en los códigos procesales. Así, por ejemplo, se ha señalado que la medida anticautelar encuentra cobijo en el art. 34, inc. 5º, apart. “d”, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación que establece que es función de los jueces “prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”;[440] en los arts. 203 y 204 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación al posibilitar la ampliación, mejora, etc., de las medidas cautelares si no cumplen su función de garantía y al permitir –“para evitar perjuicios innecesarios al titular de los bienes”– su sustitución o limitación;[441] en el poco invocado art. 208 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.[442]

Por lo tanto, del mismo modo que sucede con la medida auto-satisfactiva en el ordenamiento ritual de varias provincias (donde aún no tiene regulación), mal podría denegarse su despacho bajo la advocación de no estar expresamente regulada en un artículo específico de los códigos procesales locales.

En adición, el advenimiento de la función preventiva de la responsabilidad civil [plasmada en el actual art. 1710 del Cód. Civ. y Com.][443] ha venido, sin dudas, a robustecer la viabilidad de la figura en estudio.

Finalmente, es importante reiterar, a tenor de lo antes señalado, que no media inconstitucionalidad ninguna en el acogimiento favorable de esta clase de medida auto-satisfactiva.[444]

9.3. Naturaleza jurídica: se trata de una medida autosatisfactiva

En orden al encuadre jurídico que se encara en este capítulo, es menester señalar que la medida anticautelar es una clase de medida auto-satisfactiva. En rigor, se trata de una anti-satisfactiva con una finalidad específica: proscribir preventivamente el abuso cautelar.[445]

La medida auto-satisfactiva, recordamos, es una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional con vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado.[446]

En el caso de las denominadas anticautelares, nos topamos con un supuesto de auto-satisfactiva donde, como siempre, hay urgencia, verosimilitud de que contaría con razón el requirente y eventualmente otorgamiento de contracautela, pero con un cometido específico: conjurar un posible abuso procesal cautelar.

Por este motivo, es un completo despropósito –como, en algunas ocasiones, lo demuestra la praxis jurisprudencial– correr traslado de la articulación de la medida anticautelar al eventual embargante o peticionante de la medida precautoria cuya concreción se quiere evitar. Ello supone “bilateralizar” un planteo procesal, que, por antonomasia, es inaudita parte, distorsionando, además –y en esto estriba el yerro más grave de esta tesitura– la finalidad de esta novedosa figura procesal.

9.4. La necesidad de evitar –preventivamente– el abuso de derecho y la asfixia a través de medidas cautelares en las cuales una posterior –y eventual– sustitución cautelar fuera insuficiente

Llegados a este punto, asoma evidente que uno de los contornos fácticos más propicios para el dictado de una anticautelar es el atinente a elección de bienes de menor valor por sobre otros de valía mucho mayor, pero donde cualquier medida sobre los primeros causa una aflicción muy superior en el deudor.

Es el caso, por ejemplo, de acreedores que no hayan optado por embargar campos que darían sobrada tranquilidad y seguridad a sus créditos en cuanto a su posibilidad futura de percepción pero que sí, en cambio, hayan embargado allí donde saben que causan perjuicios irreparables para presionar, asfixiar y “poner de rodillas” al deudor de turno. Y entonces, por ejemplo, suceda que a pesar de tener el acreedor –y haber tenido– siempre a su disposición una importantísima cantidad de hectáreas que cubriría con creces el monto del crédito ventilado, haya embargado primero cuentas bancarias y luego –lo más gravoso y perjudicial– haya embargado hacienda, impidiendo la comercialización de ganado (lo cual por definición supone parálisis en la producción, atraso en el pago a trabajadores, y otros perjuicios de gran significación).

Justamente uno de los ejemplos típicos de procedencia de medidas anticautelares estriba en aquellas hipótesis donde la precautoria que el acreedor obtendría “compromete la libre disposición de ciertos bienes”.[447]

Es cierto que la traba de estas cautelares abusivas puede solucionarse con el pedido posterior de una sustitución cautelar. Como también lo es –y así lo demuestra la praxis judicial– que tal sustitución, en el caso de acogerse, suele implicar un tiempo, en cuyo decurso, se concretan daños que nadie repara, por los cuales nadie responde y que se infligen innecesariamente porque siempre había a disposición bienes de gran valor (v.gr., campos) que cubrían los créditos.

Esta situación de insuficiencia de una sustitución cautelar posterior ha sido magistralmente descripta por Peyrano, a quien nuevamente es imprescindible citar: “Cierto es, también, que la sustitución cautelar es un principio general en materia cautelar, que siempre procede en tanto la cautelar de reemplazo sea suficiente para responder por el derecho asegurado. Estando suficientemente garantizado el derecho del acreedor, debe reconocerse al deudor otra medida menos perjudicial y abusiva. Ahora bien, la sustitución cautelar es una incidencia que necesariamente debe ser sustanciada con el cautelado y, obviamente, lo que se resuelva será recurrible con efecto suspensivo. Así las cosas, la víctima de un abuso procesal consumado deberá sufrir durante un largo lapso los efectos de una precautoria que puede llevarlo a la ruina económica y a la desesperación. Sencillo deviene colegir que, en la mayoría de los supuestos, el abusado claudicará y se someterá a los términos dictados por el abusador”.[448]

Es claro, así las cosas, que esta situación de insuficiencia de una sustitución cautelar posterior es otro motivo –por si alguno hiciera falta– que robustece la procedencia de la medida antisatisfactiva anticautelar (como, en rigor, corresponde nominarla).

9.5. Algunos precedentes judiciales donde ya se ha hecho lugar a medidas anticautelares

Huelga destacar, a tono con la evolución del instituto procesal en examen, que los tribunales judiciales de nuestro país han comenzado –sin prisa, pero sin pausa– a despachar medidas anticautelares.

En esa inteligencia, por ejemplo, se ha puntualizado que “desde 2012 en adelante no ha cesado tanto en Tribunales Provinciales como Federales de la ciudad de Rosario”[449] la articulación de medidas anticautelares.

La jurisprudencia ha dictado en los últimos años importantes resoluciones acogiendo favorablemente esta figura procesal, en cuyo marco las causas que a continuación se analizan han sido consideradas verdaderos leading cases en la materia.[450]

A saber:

a) “Centro de Chapas Rosario SA c. Administración Provincial de Impuestos API s/medida cautelar”, Expte. 674/13, Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6ª Nominación de Rosario.

Aquí se trató de una anticautelar iniciada en julio de 2013, donde se invocó que era improcedente la deuda que se le atribuía a su cliente por diferencias en la tributación del Impuesto a los Ingresos Brutos, frente a la cual ya había deducido recursos de reconsideración y apelación ante el Ministerio de Hacienda y Finanzas.

No obstante ello, la Administración Provincial de Impuestos podía trabar a la brevedad embargo sobre cuentas corrientes e inhibición general, aun existiendo bienes libres a embargar, por lo que se inició la medida anticautelar poniendo a disposición una nómina de bienes de su propiedad libres de embargo e indicó que su valor aseguraba debidamente el cumplimiento de la deuda que se le atribuía. El 1 de octubre de 2013 el juez hizo lugar a la medida autosatisfactiva con fundamento en que su finalidad era proscribir preventivamente el abuso cautelar, admitió el ofrecimiento a embargo por la suma estimada por el actor; y, en cuanto a las costas (nótese lo interesante del punto), las impuso en el orden causado, pues señaló que la medida resultaba beneficiosa para ambas partes, por cuanto el actor conseguía que no se le dificultara el giro de la empresa y el organismo fiscal tenía a su disposición una serie de bienes concretos dados a embargo con indicación de su valor y titularidad.

Con ese temperamento, el Juzgado de 1ª Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6ª Nominación de Rosario, ordenó que la Administración Provincial de Impuestos: “…no trabe inhibición general de bienes y/o embargo sobre cuentas corrientes de la actora, derivada del expediente administrativo… si el crédito no excediere el monto de $580.000, atento al grave perjuicio que la misma importaría para la destinataria de la medida y a la existencia de los bienes puestos a disposición a los fines de efectivizar una eventual cautelar en su contra en virtud a tales actuaciones”.[451]

b) Superior Tribunal de Justicia del Chaco, Sala 1ª Civil, Comercial y Laboral, “Ceshma SA c. Fundación Encuentro por la vida, cultura y democracia s/medida cautelar”, nro. 1990/13, 13-1-C (recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora).

En este caso, la llamada medida anticautelar fue promovida por el responsable de la construcción de un centro comercial en la ciudad de Resistencia contra una ONG, a fin de que se abstenga de realizar cualquier acto u omisión que implique la perturbación de la ejecución del proyecto edilicio y urbanístico referenciado por cuanto la medida anticautelar había manifestado públicamente su postura opuesta a dicho emprendimiento, resolviendo favorablemente la primera instancia que decretó la medida cautelar de no innovar contra la demandada, disponiéndose el deber de abstención frente a actos u omisiones que impliquen la perturbación o impedimento en la ejecución del proyecto en cuestión, hasta tanto se resuelva la acción de amparo que se promovió de manera simultánea con la presente medida.[452]

El Superior Tribunal chaqueño para decidir la procedencia de la medida anticautelar, tuvo en cuenta la cita autocontradictoria de la doctrina judicial de la Cámara de Apelaciones local[453] al encuadrar “la pretensión incoada dentro de las llamadas tutelas inhibitorias la que exigiría presupuesto esencial de la probable comisión de un ilícito futuro en relación con el requisito del peligro en la demora, circunstancia que no advertían los sentenciantes”, para hacerla jugar con la novedosa teoría de lo anticautelar pergeñada por Peyrano, mezcla que bien critica la Corte, por cuanto para el despacho anticautelar solo se requiere grave perjuicio para el cautelado y por lo cual se pretende evitar un futuro abuso de medidas cautelares por parte un virtual actor procesal, desvinculado de la ilicitud o no del acto del solicitante.

Pues bien, la sentencia remarca que en esta relación la Cámara omite toda consideración de razones, por las cuales no habría un grave perjuicio para el actor de la anticautelar ni se darían los supuestos de hecho requeridos para su despacho favorable.

Se trata, en suma, de un trascedente fallo (de un Superior Tribunal de Justicia provincial) que acoge la medida anticautelar en nuestro sistema.

Fuera de estos dos precedentes –verdaderos leading cases en la materia–, la continuación en el dictado de medidas anticautelares ha sido una constante durante los últimos años; por ejemplo, ordenando –ante un incumplimiento de un contrato de mutuo– la prohibición de trabar inhibición general de bienes sobre un deudor, pero exigiéndole la constitución de un seguro de caución (o garantía suficiente) por el monto reclamado.[454]

9.6. La medida anticautelar frente a un conflicto societario: ¿zona fértil o inhóspita?

Volvemos, entonces, al interrogante inicial. ¿Hay espacio para la medida anticautelar en los conflictos societarios? Recordemos que la medida anticautelar procura repeler o atenuar los efectos dañosos a que puede conducir el abuso cautelar; esto es, el accionar destinado a seleccionar de entre varios bienes o alternativas que el acreedor tiene ante sí –debido al “poder de agresión patrimonial”[455] que le es propio–, y que le deparan una idéntica seguridad para su crédito, aquello que mayor aflicción irrogue al deudor, infligiendo consecuencias perniciosas de impacto muchas veces irreparable.

Los ejemplos que antes hemos mencionado, creemos, grafican sobradamente el escenario que se quiere “combatir” a través de este innovador “artefacto” procesal.

¿Y en el seno de un conflicto societario? Bien se ha señalado que en un escenario tal, las medidas precautorias que habilita el ordenamiento tienen como orientación la tutela del interés social.[456] Cabe postular idéntica tesitura respecto de las medidas anticautelares; mal podrían apartarse ellas de ese norte si su “símil inmediato” (las medidas precautorias) reconoce dicha necesidad –orientación hacia la protección del interés social– para su dictado.

Como la medida anticautelar tiende a repeler el uso anti-funcional y abusivo de medidas precautorias, se impone, primero, enumerar cuáles instrumentos de esta clase establece la LSC y cuáles, saliendo del ecosistema de esta ley, son concebibles en una controversia societaria.

Las medidas cautelares que –en forma directa– establece la LSC son:

a) Intervención judicial (arts. 113 y 114, LGS);

b) Suspensión provisional de los derechos de socio (art. 91, LGS);

c) Suspensión preventiva de decisiones asamblearias (art. 252, LGS); y,

d) Suspensión preventiva de resoluciones de directorio, por aplicación analógica de lo establecido en el art. 252, LGS (y aunque no se encuentre prevista expresamente en la LGS).[457]

Por supuesto, a ese elenco hay que agregar aquellas que, aunque reguladas en el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y los ordenamientos de rito de cada provincia, pueden dictarse frente a una contienda societaria.[458] Por ejemplo, prohibición de innovar, anotación de litis [v.gr., anotando en el Registro Público de Comercio la existencia de un juicio por impugnación de una asamblea que aumenta el capital social][459], embargo respecto de acciones del accionista demandado por desviar fondos sociales (en los términos del art. 54.2, LGS), inhibición general de bienes, etc.

Cabe incluir en esa nómina también a las medidas autosatisfactivas[460] (categoría en la cual, como acabamos de ver, corresponde incorporar a la medida anticautelar). Lo expuesto deja en evidencia la evolución que ha registrado nuestro ordenamiento en materia de medidas cautelares de índole societaria, siendo que en los tiempos anteriores a la sanción de la ley 19.550, en el Código de Comercio no se admitía siquiera a la intervención judicial de sociedades.[461]

A resultas de todo lo dicho, si pensamos que la medida anticautelar tiene como “norte” proscribir –o atenuar del mejor modo posible– el abuso cautelar, lo primero que debemos preguntarnos es si dicho escenario es factible en el seno de un conflicto societario. Si nuestra respuesta es afirmativa, la factibilidad de la recurrencia a la medida anticautelar asoma perfectamente viable.

Así, podemos pensar en un caso donde, a sabiendas de que existen deficiencias graves en la conducción administrativa de la sociedad que pueden llevar al dictado de una intervención judicial, el grupo de control –a los efectos de aminorar los daños que pudiera aparejar una intervención en grado de co-administración o con desplazamiento del órgano de administración– articulara (rectius: el ente societario) un pedido anticautelar “ofreciendo” la designación de un veedor.

O bien, podría suceder que en un conflicto societario por retención indebida de utilidades a lo largo de varios ejercicios donde el “Estado de Resultados” de la sociedad arroja beneficios pasibles de ser distribuidos[462] –y, sin embargo, sin justificación ninguna el grupo de control los impute siempre a la cuenta “Resultados no asignados” o “Reservas facultativas”– la sociedad, ante la inminencia de un embargo[463] sobre algún activo que pueda acarrearle perjuicios (v. gr., cuentas bancarias), articule una medida anticautelar ofreciendo como sucedáneo un seguro de caución o algún bien inmueble (para que se constituya embargo sobre el mismo) con relación al monto de la potencial demanda a iniciar por el socio minoritario afectado.

Otro escenario donde la medida anticautelar podría ser proficuamente utilizada sería el de un potencial dictado de medida cautelar de suspensión provisional de derechos de socio (art. 91, LGS), donde, ante la inminencia del dictado de esta medida precautoria –tal lo manifiesto y grosero de la inconducta endilgada al socio in malis–, él mismo peticione como medida anticautelar el dictado de una suspensión “parcial” de sus derechos;[464] por ejemplo, una suspensión de su derecho a percibir dividendos o a votar determinadas decisiones [todo lo cual es perfectamente viable, ya que la cautelar del art. 91, LGS, admite como variante el “congelamiento” de determinados derechos derivados de la calidad de socio y no de la totalidad de los que van enlazados a dicho status].[465]

Asimismo, podría suceder que para realizar alguna operación sustancial para un accionista (en sus negocios particulares), una de las condiciones que se exigieran fuera dar en garantía prendaria las acciones y entonces un tercero (posible acreedor en virtud de una acción resarcitoria contra dicho socio) quisiera justamente embargar tales acciones, teniendo tal tercero-acreedor otros muchos inmuebles de gran valor para alcanzar. El interés social para cuya tutela también ha de orientarse la medida anticautelar estaría dado, en ese caso, por evitar que un acreedor de un socio pueda trabar embargo sobre las acciones (art. 219, LGS) y luego, en tal carácter, eventualmente poder arrogarse ciertas facultades en el futuro respecto de ciertas decisiones de la sociedad (v. gr., aumentos de capital) bajo la advocación de que se pudiera afectar el asiento de su garantía [por aplicación analógica de lo que se ha resuelto respecto de la prenda de acciones].[466]

9.7. Conclusión: un escenario perfectamente posible

Las medidas anticautelares, así las cosas, pueden tener lugar en el seno de un conflicto societario. Se impone, sin embargo, no caer en exageraciones.

“Zona fértil o inhóspita”, nos preguntábamos en el acápite anterior. Ni una ni la otra, podría decirse. Por un lado, por cuanto a la natural excepcionalidad de la figura en cuestión, se suma la circunstancia de que un conflicto societario no parece ser el contexto donde, por antonomasia, estén llamadas a actuar las medidas anticautelares.

Es que, en líneas generales, en el devenir de un conflicto societario, no hay medida cautelar inminente para cuya evitación (como si se tratara de un embargo sobre cuentas bancarias o sobre hacienda) sea concebible el dictado de una medida anticautelar.

Además, es cierto que una “hipertrofia” en la posible utilización de medidas anticautelares en el seno de conflictos societarios podría traer aparejado el resultado disvalioso de acotar –aún más de lo que mucha jurisprudencia ya ha acotado– el dictado de medidas cautelares que protegen a socios minoritarios afectados sensiblemente en sus derechos.[467]

Sin embargo, tampoco sería lógico postular su no aplicabilidad. En modo alguno. Como vimos en los acápites anteriores, la medida anticautelar supone un novedoso y muy interesante herramental para obtener resultados justos en toda clase de pleitos, de los cuales no hay por qué sustraer a los conflictos societarios. Por el contrario, siendo que el abuso cautelar también puede producirse en el seno de relaciones jurídicas intra-societarias, es de perfecta lógica y razonabilidad concluir que la medida anticautelar tendrá también allí margen de acción.

Los perfiles propios de su concreción fáctica, por otra parte, irán siendo delineados por la jurisprudencia en situaciones donde entienda pertinente la aplicación de este remedio procesal; sean las que hemos bosquejado precedentemente en este trabajo u otras[468] que pueda ir arrojando la inconmensurable variedad de las situaciones de conflicto que se plantean al interior de sociedades comerciales.