Читать книгу Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación - Silvana Ballarin - Страница 12
Оглавление6. Abuso procesal
Por Vanina C. Grande
6.1. Introducción
A lo largo del presente trabajo, abordaremos un tema cuyo tratamiento por la doctrina no ha sido pacífico: el abuso procesal.
Louis Josserand, principal hacedor de la doctrina del abuso del derecho, expresaba que “… los derechos tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que esta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados, no es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más, sino a sabiendas para qué fin legítimo y por razón de un acto legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos en ningún caso al servicio de la maldad, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así, sus titulares no los ejercerían verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad: un abuso de derechos del que serían responsables con relación a las víctimas posibles”.[288]
Tomando como punto de partida sus sabias palabras, en las siguientes páginas, nos proponemos hacer un recorrido por las distintas posturas que se han ido desarrollando sobre el particular, tratando de dar respuestas a interrogantes tales como los siguientes: ¿En qué consiste el abuso procesal? ¿Resulta aplicable la teoría del abuso del derecho en materia procesal? ¿Hablamos de una relación de género a especie cuando hacemos alusión a dicha doctrina? ¿Cuál es su relación con el principio de moralidad? ¿Podemos referirnos al abuso procesal como generador de un nuevo principio procesal autónomo? ¿Es necesaria su regulación legal? ¿Quiénes abusan del proceso? ¿Quiénes pueden ser sus sujetos activos y pasivos? ¿En qué áreas del proceso civil se registran –con mayor asiduidad– las conductas abusivas? ¿Cuál es o cuál debería ser la función del juez ante el abuso procesal? En su caso, ¿cuáles serían las sanciones que hay que aplicar? Estas, entre tantas otras, son las preguntas a las que intentaremos arrojar luz en el transcurso de la siguiente exposición.
6.2. El abuso del derecho
Liminarmente, corresponde definir qué es el “abuso”. Entre las tantas definiciones elaboradas por la doctrina, destacamos la enunciada por Guillermo Cabanellas de Torres[289] cuando afirma que el abuso es “hacer mal uso de algo; esto es, un uso distinto del que le corresponde”.
Inés Lépori White[290] sostiene que los derechos subjetivos son susceptibles de ser desviados de su uso regular, cayéndose así en un mal uso o abuso, lo que puede suceder tanto en materia general como específicamente dentro de un proceso, y su lógica consecuencia, cual es la necesidad de corregir los desvíos que el abuso produce. Todo derecho subjetivo coexiste con la aparición de ciertos deberes a cargo de su titular. Así, los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas subjetivas no son absolutos, y encuentran su límite en los derechos o en los legítimos intereses de los demás. A partir de estos límites, necesarios para la pacífica convivencia humana, es que se construye la institución del abuso del derecho.
Ahora bien, ¿cómo se configura el abuso de derecho?
Guillermo F. Peyrano[291] enseña que se ha entendido que se configura: a) cuando se ejerce el derecho con ánimo o intención de perjudicar a otro –claro está, siempre dentro de los límites del derecho reconocido–; b) cuando se lo ejerce con culpa o falta de interés; c) cuando se elige al ejercerlo, entre varias maneras posibles, aquella que sea más gravosa o dañosa; d) cuando se lo ejercita en contra del fin económico y social del derecho reconocido, y e) cuando se lo hace contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres, etcétera. Asimismo, el mencionado autor cita a Molina, quien, efectuando una suerte de aglutinamiento de las distintas concepciones, ha expresado que cuando “el titular de una prerrogativa jurídica, de un derecho subjetivo, actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de los que se ha otorgado la prerrogativa, o bien cuando actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros, incurre en un acto abusivo, no ejerce el derecho, sino abusa de él”.
Concluye diciendo que el acto abusivo, concreción del ejercicio de un derecho con abuso de él, puede obedecer a distintas circunstancias determinantes de esa calificación y que, siempre reconoce una norma legal justificante –para continuar siendo un acto conforme a derecho–, pero, por distintos motivos, su justificación de origen deviene en insuficiente para continuar manteniéndose. En suma, la antijuridicidad del acto abusivo no finca en su contradicción con la norma autorizante del ejercicio del derecho (puesto que el acto debe ser realizado conforme a aquella), sino que obedece a la violación del principio general (se encuentre o no normativizado), que exige que el ejercicio de los derechos se ajuste a determinados “algoritmos”, de modo tal que no contradiga o violente los límites reconocidos de tolerancia en dicho ejercicio. Cuando el acto de ejercicio del derecho transgrede esos límites (constituidos por los parámetros de la buena fe, la moral y las buenas costumbres, la finalidad económico social para la que el derecho fue reconocido, la falta de utilidad, la inadecuación, etc.) se transforma en abusivo y se constituye en un auténtico abuso del derecho. La antijuridicidad en el abuso, entonces, no será inmediata, sino eminentemente mediata, en tanto en cuanto exigirá un análisis más profundo del acto o proceder que se presenta sin antijuridicidad en lo aparente (dado que se trata del ejercicio de una prerrogativa jurídica de acuerdo a derecho), pero que, por la transgresión apuntada, reconoce una antijuridicidad de segundo grado, que lo tiñe y condena.
6.3. Evolución histórica. Desde la sanción de la ley 17.711 hasta el dictado del nuevo código civil y comercial (CCivyCom): ley 26.994
Delineado el concepto de abuso de derecho, corresponde ahora hacer una breve referencia a su evolución histórica en nuestro derecho positivo.
En la Argentina, la doctrina del abuso de derecho fue consagrada por primera vez en la Constitución Nacional de 1949, específicamente en el texto de su art. 35, el cual rezaba: “Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”. No bien quedó derogada dicha norma en el año 1956, la doctrina nacional continuó ocupándose del tema.
En referencia al Código Civil de Vélez Sarsfield, Miryam Balestro Faure[292] explica que el clima filosófico, político y social del siglo XIX, marcado por un voluntarismo jurídico, cuya noción clave era la de los derechos ilimitados y la formación romano-hispánica del jurista, hicieron que el Código Civil argentino naciera inflamado del ideario liberal individualista propio de la época.
Partiendo del sagrado derecho de propiedad, el art. 1071 declaraba que «el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto» y que, por si ello fuera poco, la cita contenida en la nota al art. 2513 ilustra respecto del categórico y manifiesto rechazo a poner límites al ejercicio de los derechos y, por ende, a toda noción relacionada con el abuso de estos. La nota reza: “Si el gobierno se constituye juez del abuso, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”.
La autora explica que la jurisprudencia y la doctrina fueron elaborando con el tiempo las soluciones necesarias para morigerar los excesos producidos por la aplicación literal de la ley civil incluso, a pesar de la derogación de la Constitución de 1949, la Suprema Corte en un fallo del año 1956 declaró: la teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo con prescindencia del precepto constitucional que la consagraba.
Afirma que, aun cuando los jueces continuaron haciendo uso de sus postulados, el enfrentamiento doctrinario se mantuvo alrededor del viejo art. 1071, constituido en el último baluarte de la resistencia contra la incorporación al derecho de los valores morales, hasta la sanción de la Ley 17.711, que incorporó el adjetivo moderador «regular» al texto del art. 1071[293] y cambió el sentido de la norma, ya que no cualquier modo de ejercer los derechos está protegido por la ley, sino solo aquel regular, como sinónimo de razonable, justificado y equitativo, ajustado no solamente a la regla positiva, sino a su dimensión axiológica.
Miryam Balestro Faure enseña que la reforma lapidó el ejercicio abusivo de los derechos con la manifestación categórica de que la ley no lo ampara. Y todo aquello que la ley no ampara no está permitido y que, lo más trascendente por sus efectos prácticos fue la fijación de una doble directiva a utilizar para la calificación del abuso, que acabó –o debió haber acabado– con tanto criterio identificador disperso y a veces contradictorio: la primera, que reconoce su antecedente en la tesis de Josserand, es específica y tiene que ver con la naturaleza del derecho que se ejerce: «al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos», reza la norma. Es decir, cuando su ejercicio violenta el objeto de la institución, su espíritu y su finalidad social.
Separada por la conjunción “o”, la segunda incorpora la subordinación del orden jurídico al orden moral y manda considerar abusivo el ejercicio de un derecho que “exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
En suma, el abuso se conforma cuando se ataca la buena fe, la moral y las buenas costumbres, y/o cuando se produce una desviación de los fines del ordenamiento jurídico.
Por su parte, Mariela Álvarez[294] señala que el principio plasmado en la letra del art. 1071 consagra una norma jurídica de carácter general y aplicable a todos los sectores del mundo jurídico. Que tal como el art. 16 del CCiv tiene proyección en todo el derecho, el principio regulado por el art. 1071 desborda el derecho civil, y que también la Constitución implícitamente, desde que impone límites genéricos a todos los derechos humanos. Alude a que, aun antes de la mentada reforma, la teoría del abuso del derecho podía aplicarse sin necesidad de recurrir al art. 35 de la derogada Constitución de 1949, habiéndose admitido por nuestra jurisprudencia, señalándose que los arts. 1620, 1638, 1644, 1739, 1978, 2514, 2618, 2619, etcétera, del Código de Vélez Sarsfield constituyen supuestos donde encontraba aplicación.
El Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 1998 sigue en lo sustancial al art. 1071 introducido por la reforma de la Ley 17.711 al Código Civil de Vélez Sarsfield y recepta el desarrollo jurisprudencial en relación con el tema al establecer que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines que ella tuvo en miras al reconocerlos, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo y, según las circunstancias, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
La Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento de los objetivos y plazos señalados por el Decr. presidencial 191/2011, presentaron el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación como así también sus fundamentos, en los que explican, en relación con el abuso del derecho, que las modificaciones propuestas son las siguientes: a. “Definición como principio general”: se lo incluye como un principio general del ejercicio de los derechos en el Título preliminar; esta metodología cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular. b. “Abuso de derecho, de situaciones y de posición dominante en el mercado”: el abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradición en nuestro país tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboración se basa en el ejercicio de un derecho por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han merecido consideración doctrinal: b.1. “Las situaciones jurídicas abusiva”: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina. b.2. “El abuso de posición dominante en el mercado”: para dar coherencia al sistema, se incluye este supuesto, que es diferente del ejercicio abusivo y de la situación jurídica, razón por la cual se lo menciona en texto separado; c. Fines del ordenamiento: explica la Comisión redactora que se evita la referencia a los fines “pretéritos” con la expresión de que se “tuvo en miras al reconocer (el derecho)”, pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido “histórico”. Que, en su reemplazo, se emplea la noción de “fines del ordenamiento” que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo. Sostienen que esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a. los fines actuales del ordenamiento incluyen no solo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos; y b. es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en el Título preliminar.
En cuanto a la incorporación del supuesto del abuso de posición dominante en el mercado, cabe destacar que el Proyecto de 1998 disponía, dentro del capítulo referido al ejercicio de los derechos lo siguiente: “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se aplica cuando se abusare de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”. Este texto, palabras más, palabras menos, es el que recepta el art. 11 del CCivyCom –Ley 26.994–. Se destaca que el ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero corresponde aclarar que se trata de la posición dominante en el mercado. El fundamento del agregado –explica la Comisión redactora–, radica en que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera solo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la doctrina y la jurisprudencia.
Se resalta la importancia de la noción de abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva. Que esta norma ha sido ubicada en el capítulo referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino. Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable, o con la función ambiental de los derechos.
En síntesis, la regulación del abuso en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –ahora como un principio general en su Título preliminar–, implica que su influencia será sobre todo el ordenamiento privado. Por tanto, se ha ampliado así su campo de acción al punto tal de poder ser juzgados todos los derechos desde su órbita, al estar contemplados en una norma de aplicación general en la valoración del ejercicio de los derechos.
6.4. El principio de moralidad
Clemente Díaz[295] fija un concepto del principio bajo análisis al decir que es el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a que deben ajustar su comportamiento todos los sujetos procesales. La buena fe, lealtad, veracidad y probidad son predicados que se involucran en el principio de moralidad; inclusive son concreciones positivas de la legislación en materia de moralización del proceso.
El art. 24 del Código Procesal Civil y Comercial santafesino consagra positivamente el denominado “principio de moralidad procesal» al decir que «las partes y sus defensores tendrán el deber de conducirse en el juicio con lealtad, probidad y buena fe. Respecto de las primeras, la transgresión de estos principios autorizará al juez o tribunal, al fallar, en definitiva, a imponer a la infractora una multa de hasta doscientos días multa a favor de su contraria. Si fueren los defensores quienes faltaren a esos deberes, el juzgador lo comunicará a los colegios profesionales que ejerzan sobre ellos la jurisdicción disciplinaria”.
Cabe relacionar este artículo con el art. 622, 2.do párr. del Código Civil, el cual reza “…Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”. En el Código Civil y Comercial, según Ley 26.994, este artículo de Vélez debe entenderse comprendido en las nuevas disposiciones de los arts. 768 y 769.
Aldo Casella[296] observa que, sin perjuicio de que la adopción positiva del mentado principio implica que subyace en toda la regulación procesal –con lo que ello significa como puerta abierta a la corrección, reparación y/o sanción de toda hipótesis de uso desviado del proceso–, el supuesto concreto que el art. 24 prevé y castiga se circunscribe a la actuación maliciosa de las partes y sus defensores “en el juicio”, es decir, aquella que con obstrucciones y dilaciones termina afectando “la dialéctica de las razones sinceramente alegadas y honradamente puestas de manifiesto”, que debe animar la dinámica normal del proceso. Que la norma no especifica en forma ejemplificativa ni taxativa las actitudes reprochables como contrarias a la lealtad, probidad y buena fe. De modo que la calificación de la “conducta procesal maliciosa” de la parte o el defensor asumida durante el trámite, corresponde al juez, y tal tarea, lejos de ser sencilla, requiere un criterio cuidadoso, e incluso restrictivo, ya que en su apreciación no puede obviar que está en juego el derecho de defensa. Es que precisamente, sostiene Casella, cuando se hable de conducta procesal maliciosa, se alude, en la generalidad de los casos, a actos de las partes o sus defensores que presuponen la utilización de prerrogativas que en principio la ley les concede, pero que ejercen en forma desviada, abusiva o con exceso, desvirtuando la finalidad de garantir la defensa para las que fueron otorgadas, constituyéndolas en cambio en obstáculos al desarrollo normal del proceso; tal desviación queda concretada y su conducta resulta reprochable por violación del principio en cuestión durante el juicio, cuando esta “deja de ser la manifestación de su propia habilidad o capacidad de defensa e incluso de su astucia, y a través de la añagaza o artería o de la 'tecniquería' o 'chicana' coloca a su contraria en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo o de desplegar una actividad superflua u onerosa”.
Finalmente reseña que, si bien el art. 24, luego de introducir el “principio de la moralidad”, regula solo uno de los supuestos de violación del mismo, abre la posibilidad de actuación, por diversas vías, en cualquier otra hipótesis. Lo mismo, el art. 24 sanciona de la forma referida la inconducta procesal, por ello no descarta otras alternativas represivas.
Por su parte el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación recepta en su art. 34, inc. 5, el principio de moralidad cuando establece como deber de los jueces «prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe», a la vez que condena la conducta maliciosa o temeraria en su art. 45.
6.5. El abuso procesal
Concreta Marcela García Solá[297] que, para una parte de la doctrina, el abuso procesal estaría configurado cuando la conducta de cualquiera de los sujetos principales o eventuales que intervienen en el proceso distorsione o desvíe los fines que la ley tuvo en miras al preverla (vertiente teleológica, finalista u objetiva), o bien –indistinta o conjuntamente– cuando exceda los límites que imponen para su realización la buena fe, la moral y las buenas costumbres (vertiente eticista o subjetiva) y que, así –y como reflejo de su vigencia sin cortapisas en el campo procesal– se sostiene que «el abuso de derecho»: posee virtualidad de “mandato directamente operativo y obligatorio…”; es de aplicación “preferente al proceso”, por ser este “un instrumento para lograr el uso o ejercicio del derecho sustantivo”; que abusa del derecho de acción quien echa a andar la jurisdicción a sabiendas de que no le corresponde el derecho esgrimido, o que hace lo propio con el derecho de contradicción “quien opone excepciones carentes de sustento fáctico o jurídico”.
Sintetizando, y tal como lo enseña Gozaíni,[298] la conducta abusiva en el proceso puede darse en: “a. La proposición de la pretensión, a través de una demanda ambigua, inmotivada, falsa o con intenciones dolosas […] b. En la actividad procesal, reflejando peticiones que encierran engaño o mentira; superficialidad, temeridad o malicia”.
Por su parte, nuestra jurisprudencia ha colaborado en la definición del “abuso procesal”. Así, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón[299] dijo que “el abuso del proceso es la utilización de una facultad procesal con un destino distinto del previsto constitucionalmente”, a la vez que la Sala II de la Cámara 2.ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata[300] indicó que “el art. 1071 del CCiv (Adla, XXVII-B, 1799), repulsa abiertamente el ejercicio abusivo del derecho, que se configura cuando se lesionan gravemente los principios de la moral y de las buenas costumbres, traspasándose los límites de la buena fe que debe presidir la relación jurídico-procesal”.
6.6. Abuso del derecho y abuso del proceso
Llegados a este punto, corresponde relacionar los conceptos de abuso del derecho y abuso procesal.
Miryam Balestro Faure[301] apunta con relación al art. 1071 del CCiv de Vélez que este contiene un principio general que se ha dado en llamar «abuso del derecho» o también “proscripción del ejercicio abusivo de los derechos” que, por su naturaleza normativa y por su contenido axiológico, pertenece al ordenamiento jurídico en su totalidad –más aún hoy con la incorporación del principio al Título preliminar del nuevo Código (CCivyCom)–, y que ese ordenamiento es una unidad formal y material que comienza positivamente en la labor constituyente y se completa con la solución judicial del caso concreto, pudiendo asegurar que el abuso del derecho es –también– un principio general del derecho procesal.
La autora hace alusión a Gelsi Bidart quien, refiriéndose al antiguo fenómeno del abuso del derecho, nos dice que se “expresa naturalmente en el proceso”, porque es allí donde se produce su modo habitual de manifestación: sea porque por este medio se hace valer el derecho sustancial del que se abusa o porque se abusa del proceso, sin sobrepasar los límites del derecho sustantivo.
Asimismo, señala que se han elaborado distintas tesis alrededor del instituto del abuso procesal, partiendo de la negativa que, como su nombre lo indica, niega que el abuso sea un principio del proceso civil, pasando por la tesis subjetiva, sostenida entre otros por Condorelli, Véscovi, Gozaíni y el mismo Guillermo Borda, que exige la presencia del elemento subjetivo “intención de dañar” para que se configure el abuso. Prevalece en la actualidad la tesis funcional –que reconoce su origen en los conceptos de Josserand– como criterio identificador del abuso de las vías procesales, para la cual un acto es abusivo, independientemente de toda intencionalidad dolosa o culpable, cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido y causa un daño.
Asevera que al derecho le es indiferente, una vez discernida la existencia del acto abusivo, si este fue realizado con intención de perjudicar, con negligencia, imprudencia o impericia: le basta con que su manifestación externa haya provocado un daño jurídico.
Miryam Balestro Faure concluye diciendo que lo expuesto es más amplio que el deber de actuar con lealtad, probidad y buena fe –principio de moralidad– que imponen los Códigos de procedimientos, porque este último queda comprendido dentro del principio de proscripción del abuso de los derechos.
Por su parte, Jorge W. Peyrano[302] sostiene que el Abuso de Derechos Procesales (ADP) es una figura más amplia y omnicomprensiva que la del abuso del derecho en el ámbito del proceso civil, y que lo sustancial del instituto reside en que, cuando concurre, se da siempre un proceder «inadecuado», y así puede registrarse tanto un inadecuado ejercicio del derecho de acción como un inadecuado ejercicio del derecho de contradicción, igualmente que un inadecuado ejercicio de las potestades jurisdiccionales y también un inadecuado cumplimiento de los deberes funcionales de los magistrados. Explica que, si bien aparece como dificultoso pergeñar una definición ideal de ADP, quizás se pueda proponer una descripción aproximativa de dicho instituto diciendo que es un inadecuado ejercicio “objetivo” de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos –principales o eventuales– intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso.
Subraya que considera inconveniente reclamar en el ADP la presencia de factores subjetivos (culpa, dolo), puesto que muy bien se pueden producir “desviaciones procesales” sin que medie culpa o malicia de nadie, de allí la incorporación del calificativo “objetivo” que emplea en la descripción aproximativa que efectuó del ADP.
En síntesis, varios son los criterios que se han formulado para identificar una conducta procesal abusiva. Para algunos doctrinarios, siempre debe existir la intención de dañar; otros sostienen que se está ante una conducta procesal abusiva o cuando el titular ejerce el derecho sin interés; otros cuando el titular ejerce el derecho culposamente. Destacamos y adherimos al criterio sustentado por el Dr. Jorge Peyrano, quien adopta la “concepción funcional” dentro de los criterios objetivos de clasificación, conforme a la cual “un acto sería abusivo –más allá de toda injerencia de un proceder doloso o culposo– cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviación haya causado un 'daño procesal'”.
6.7. El principio de proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil
Jorge W. Peyrano[303] señala que el abuso de derechos procesales es un corolario o derivación del principio de moralidad. Que tal estado de cosas obedecía al influjo del llamado “liberalismo procesal”, posición doctrinal que visualiza el proceso civil como un enfrentamiento técnico del cual debe salir mejor librado el más dotado técnicamente para hacer valer sus derechos, aunque no le asista la razón.
Enseña el catedrático que, con la paulatina retirada del liberalismo procesal y con la correlativa entronización en la Argentina del ideario de la Escuela eficientista del proceso civil, se comenzó, hace ya algunos años, a conformar un fuerte movimiento en pro de un proceso más libre de maniobras y emboscadas, dando así paso a la aparición, a modo de nuevo principio procesal, de la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil y que, en la actualidad, media una revalorización de la idea moral como rectora del debate judicial y una fuerte repulsa contra todo aquello que se columbre como ADP.
6.8. Diferenciación del principio de moralidad respecto del principio de proscripción del abuso de los derechos procesales
Reconocida por la doctrina, la autonomía del principio de proscripción del abuso procesal respecto del principio de moralidad y, siendo que ambos resultan tan cercanos, corresponde analizar cómo se diferencian uno del otro.
Marcos L. Peyrano[304] responde al interrogante referido a cuál es la real diferencia entre ambos principios y qué justifica su existencia conjunta diciendo que, a poco de ahondar en el análisis de la recepción legislativa del principio de moralidad, podemos ver que este ha sido acogido en los diversos Códigos Procesales nacionales mediante el establecimiento de deberes jurídicos generales de contenido ético (por ejemplo, de lealtad, de buena fe, etc.), por lo cual resulta lógico que el legislador haya previsto sanciones de tipo general al respecto. Es que, justamente, el principio de moralidad apunta a lo genérico; busca proteger la correcta administración de justicia en su conjunto y, al efecto, establece también penas “generales”, que no significan una desventaja procesal para alguno de los sujetos procesales, sino que afectan al penado extraprocesalmente (por ejemplo, multas).
Manifiesta que, por el contrario, el principio de abuso del proceso –si bien derivado del anterior apunta a lo específico, tipificando conductas particulares (previstas o no expresamente por las normas procesales) dentro de un proceso particular que implican un desborde o desviamiento, el cual, según se ha expuesto ut supra, puede no responder a dolo o culpa; es decir, carecer de un elemento subjetivo que lo aliente, pero constituirse en un exceso al fin. Que, a tal efecto, sabiamente el codificador separa las aguas y prevé para estos casos sanciones de neto corte procesal, las cuales van a generar una situación desventajosa al abusador dentro del proceso (imposición de costas, nulidad de lo actuado, etc.), buscando equilibrar el desajuste ocasionado por el abuso en ese proceso en particular.
Así, explica, vemos cómo la sanción impuesta por la violación al principio de moralidad procesal se impone al finalizar el litigio y con la sentencia de fondo, mientras que las sanciones aplicables para el caso de abuso del proceso se imponen en principio en el mismo proceso y apuntan a evitar el desequilibrio entre las partes mientras este se desarrolla.
Guillermo F. Peyrano[305] sintetiza diciendo que el abuso procesal se nos presenta como un capítulo del abuso del derecho en general, con especificidad propia. Que este último tiene carácter de principio general del derecho, en tanto que el abuso procesal, en razón de sus propias notas distintivas, lo tiene como principio general del derecho procesal, y ambos tienen operatividad aun en defecto de su normativización y que, encontrándose legislativamente receptado el abuso del derecho por el art. 1071 del Código Civil de Vélez –art. 10 del CCivyCom, según la Ley 26.994–, sus parámetros de distinción alcanzan al abuso procesal, como el género a la especie.
6.9. Necesariedad de la regulación legal del abuso procesal
Carlos Daniel Pastor[306] sostiene que la regulación legal del abuso del derecho y eventualmente del abuso del proceso obedece a que se trata de normas flexibilizadoras del texto de la ley donde el daño (sustancial o procesal) es un elemento primordial y el ejercicio del derecho es un elemento casi secundario para analizar.
El autor estima que una regulación del abuso del proceso, con determinación de cuáles hipótesis lo configuran, estableciendo las sanciones específicas, termina cercenando las facultades del juez. Continúa diciendo que se puede establecer, como normalmente sucede con las leyes reglamentarias, requisitos y condicionamientos inaceptables, y, a la postre, puede llegar a suceder lo mismo que ocurre con una ley, como la del amparo, que se transformó en la famosa Ley de Desamparo, hoy casi derogada por el art. 43 de la CN y que, seguramente no faltará magistrado que, efectuando una interpretación restrictiva, entienda que supuestos no contemplados por el legislador no quisieron ser sancionados por política legislativa, a la que la función judicial en atención a la división de poderes no está llamado a revisar. Deja aclarado que, como lo sostiene Mosset Iturraspe, corresponde a la interpretación extensiva o inteligente el análisis de la finalidad de la ley, caso contrario se volverán a escapar los peces más grandes.
Por su parte, Jorge W. Peyrano[307] entiende que, excepción hecha de alguna hipótesis muy puntual de abuso de derecho procesal que reclama su regulación explícita y por separado, lo mejor sería consagrar un concepto “plástico” y poco rígido que permita aprehender todas las formas de las proteicas conductas que pueden encerrar ADP. Sí considera correcto que se instrumente algún mecanismo legal que faculte a los magistrados no solo a reprimir las conductas que constituyen ADP, sino a prevenir su futura comisión. Que si bien, merced al juego de principios generales y aun de azarosas interpretaciones analógicas de normas vigentes, muchos magistrados argentinos (no obstante no contar con demasiados textos expresos) igualmente reprimen los ADP, emerge como mucho más dificultoso que puedan emprender tareas de profilaxis en una materia que adolece de absoluta orfandad legal.
Peyrano concluye diciendo que resulta moneda corriente que los ADP no sean acciones aisladas, sino que más bien constituyan una secuencia de conductas que llegadas a un punto permiten afirmar que concurre un proceder abusivo. Que si ello es así –y lo es– cuán trascendente sería para los jueces estar dotados de atribuciones no únicamente para sancionar ADP, sino también para procurar evitar su consumación. Que, si así ocurriera, se haría realidad otro caso de una bienvenida “justicia preventiva” más preocupada por prevenir que por castigar.
Mariela Álvarez[308] manifiesta que, entendido el derecho procesal como rama autónoma, que se rige por principios propios, distintos a la ley de fondo, aun cuando el Código Civil, sus principios y normas sean fuente del derecho adjetivo, este posee principios propios que lo identifican y que se diferencian de los principios generales del derecho. Que estos principios se caracterizan por el dinamismo, consecuencia de la mutabilidad del derecho procesal, emparentada íntimamente con el devenir de los tiempos actuales. Refiere que estos principios, sin ahondar en la distinción dogmática de principios, reglas y métodos, permiten entre otras cosas, integrar lagunas procedimentales, tal como lo prescribe el art. 693 del CPCC santafesino. Que el abuso del proceso (o cualquiera sea la denominación elegida) es un principio procesal ya no hay duda. Que, entiende, no es consecuencial del ya conocido principio de moralidad, y que este tiene alcances y consecuencias mucho más amplias que el mentado principio, no significa que no sea de aplicación desde mucho tiempo atrás. Así, entendido como un principio autónomo y general, condiciona toda una óptica interpretativa de los actos procesales y de aquellos que, sin serlo, producen efectos procesales ulteriores. Que ello no significa su necesaria consagración expresa, pero considera necesaria su formulación en la norma; de que explícita y formalmente se delimite un concepto (más o menos amplio) depende la aplicación de este instituto.
Reseña que ello condicionará, en la práctica, no solamente su planteo, sino el tratamiento por los magistrados. Adquirir la conciencia de su real existencia, no solo echando mano a los principios generales del derecho, o al art. 693 citado, desde la abundante doctrina y el serio tratamiento jurisprudencial por la numerosísima aplicación de normas procedimentales aisladas, sino asignarle un contenido propio, más científico, pero, consecuentemente, más práctico. Su consagración categórica, obrará también en refuerzo de los restantes principios.
6.10. Sujetos del abuso procesal
Ivana María Airasca[309] expone que el proceso civil se desenvuelve con tres sujetos principales: las partes y el juez. Por lo tanto, pueden ser sujetos activos del abuso procesal de los derechos, facultades, etcétera, no solo las partes y sus defensores, sino también el juez y que, todos ellos pueden abusar de los derechos procesales por comisión o por omisión: por ejemplo, frente a la parte que en el proceso realiza un acto procesal abusivo, grosero, evidente, si el juez no lo sanciona, sino que nada dice, actúa como si fuera una suerte de cómplice. Es decir que, si el juez no cumple con su deber de sancionar a la parte abusadora, según las circunstancias del caso, habrá habido una omisión por parte del juez que podrá ser pasible de una sanción, y eventualmente si dicho acto hubiera causado perjuicios, podría llegar a ser demandado juntamente con la parte abusadora por responsabilidad civil. Al mismo tiempo, sostiene que también pueden ser víctimas del abuso del proceso, es decir, sujetos pasivos del abuso del proceso, todos los sujetos intervinientes en un proceso, sean estos principales o eventuales.
Juan Alberto Rambaldo[310] esboza una categorización de los sujetos a quienes podría imputárseles el abuso que pasamos a exponer a continuación. El citado autor distingue:
Abuso procesal de la parte: que por lo general se manifiesta antes de la constitución de la litis mediante la utilización de disposiciones convencionales con consecuencias procesales, o durante el proceso litigioso en la demanda y en su contestación, que es la oportunidad en que las partes exponen sus verdades, aunque lo hagan con el apoyo técnico de su abogado.
Abuso técnico procesal: que se produce durante el transcurso del pleito y que, en principio, es creación exclusiva del curial, quien lo realiza en el marco de la amplitud de facultades que le otorga la representación para estar en juicio.
Abuso burocrático del proceso: que en muchas oportunidades se encuentra íntimamente ligado con el anterior, pero que resulta de la actividad del oficio en el dictado de providencias que se alejan del espíritu y de los principios que rigen la materia procesal.
Abuso del poder: que se manifiesta por el uso indebido de las facultades judiciales que transitan desde la utilización del tan repudiado exceso ritual manifiesto hasta el extremo opuesto de llegar a desviar el sentido del pretorio, mediante la creación y/o aplicación de doctrinas contra legem como resultado de interpretaciones forzadas de la norma jurídica.
Juliana Bilesio y Marisa G. Gasparini[311] agregan a las categorías que enuncia Rambaldo el abuso procesal de los auxiliares de la justicia (término utilizado en un sentido amplio, pretendiendo incluir a martilleros, tasadores, oficiales de justicia y peritos, entre otros).
Refieren que tal sería el caso de un martillero, al que se le hizo saber extrajudicialmente que las partes habían arribado a un acuerdo para transar el juicio, retuvo el expediente y continuó realizando su labor con el único objeto de generar honorarios, obligando a las partes a intimar su devolución provocando, además de costas innecesarias, una dilación del proceso.
6.11. Clasificación de los tipos de abusos procesales
A esta altura del análisis, corresponde referirnos a los tipos de abusos procesales. Así, señala Airasca[312] que la Dra. Gladis Estigarribia de Midón distingue los tipos de abusos procesales de la siguiente manera: a. el uso del proceso para obtener ilícitamente más de lo que la ley otorga o lo que la ley directamente no concede, y b. el empleo de las estructuras procesales para la satisfacción de intereses lícitos, pero innecesarios o por un procedimiento que pudo evitarse por otro más simple, o menos oneroso.
Entiende la citada que existe lesión al deber de colaboración entre las partes y al deber de cooperación de las partes con el órgano jurisdiccional en pos de obtener una solución justa en cada caso y desentrañar la verdad objetiva y real de los hechos; porque en un caso se habrá utilizado una estructura lícita regulada por el legislador con el fin de ejercer nuestros legítimos derechos y obtener la tutela judicial efectiva de estos, contrariando los fines para los cuales fue creada dicha institución y buscando obtener de manera ilícita un beneficio escudado en una estructura lícita y, en el otro caso, si bien tendrá un interés lícito que proteger, elegirá la vía menos idónea perjudicando a su contraparte y al servicio de justicia en general, ya que dicho accionar también atentará contra la garantía constitucional del debido proceso, alargará innecesariamente el proceso, demorará injustificadamente la tutela efectiva y la satisfacción del derecho violado o desconocido, y también atentará contra el principio de economía procesal.
Por su parte, Guillermo F. Peyrano[313] reitera los criterios que dio para conceptualizar al “abuso de derecho en general» para, de esa manera, poder identificar un acto abusivo. Así el acto abusivo se configura: a. cuando se ejerce una prerrogativa jurídica de carácter procesal con ánimo o intención de perjudicar a otro –claro está, siempre dentro de los límites del derecho reconocido–; b. cuando se la ejerce con culpa o falta de interés; c. cuando se elige al ejercerla, entre varias maneras posibles, aquella que sea más gravosa o dañosa; d. cuando se la ejercita en contra del fin económico y social del derecho reconocido, y e. cuando se lo hace contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres, etcétera, se estaría ante supuestos de «abuso procesal”.
Subraya que no basta la verificación del ejercicio de prerrogativas jurídicas procesales con alguna de las modalidades citadas. Para tener por configurado al abuso procesal, sostiene que es menester un “daño procesal computable”, ya que no existiendo este, carecería de todo interés analizar el modo de ejercicio de tales prerrogativas, ya que sin daño no hay interés, y sin interés no hay acción.
Concluye diciendo que al haber conceptualizado el abuso de derecho en general, y el abuso de derecho procesal en particular, incluyendo tanto criterios subjetivos como objetivos, se ha pronunciado por considerar prescindible el dolo o la culpa del agente en tanto y en cuanto el acto o proceder abusivo puede producirse con la sola inadecuación de la conducta respecto de la finalidad para la cual la prerrogativa jurídica fuera reconocida, lo que conlleva reconocer la aptitud del criterio funcional, pero, al mismo tiempo, implica no desechar la posibilidad de la configuración de «abusos» imputables al dolo o a la culpa de sujetos procesales, cuya identificación reviste de la mayor importancia en lo relativo a la responsabilidad por las consecuencias del acto o proceder abusivos.
6.12. Proyecciones del principio de proscripción del abuso procesal
A continuación, enunciaremos sucintamente los institutos que, en palabras de Balestro Faure,[314] nacieron al abrigo del principio de prohibición de abusar de los derechos subjetivos procesales.
Aclara la citada que algunos de ellos, pese a su expansión doctrinaria y a su utilización pretoriana, no cuentan aún con un lugar en la legislación. Ellos son:
a) La inconducta procesal: el art. 24, como quedó dicho, recepta el principio de moralidad imponiendo a las partes y a sus defensores el deber de conducirse en el juicio con lealtad, probidad y buena fe.
b) El rechazo «in limine» de la demanda por improponibilidad objetiva: manifestación de las llamadas «facultades implícitas de los jueces», enraizadas en los principios de autoridad y economía procesales, el rechazo «ab initio» de la pretensión, por ser objetivamente improponible, viene a poner freno a un principio dispositivo crudamente entendido.
c) Las cargas probatorias dinámicas: la fijación de las reglas de la carga de la prueba sobre la base de la conocida distinción entre hechos constitutivos –que debía probar necesariamente el actor– y hechos impeditivos, modificatorios o extintivos –cuya prueba estaba a cargo del demandado–, cualquiera fueran las circunstancias del caso, resultó insuficiente e inadecuada a la luz de los resultados no siempre justos obtenidos con su aplicación estricta y a ciegas. Se dijo entonces que es una regla de distribución de la carga de la prueba el colocarla sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones fácticas, jurídicas o técnicas de producirla. Con ello, se destacó el carácter dinámico de las reglas, las que en vez de atarse a esquemas de marcada rigidez fluctúan aferradas a las circunstancias que particularizan el caso por resolver.
d) Acción de nulidad de sentencia firme: la posibilidad de revisar la sentencia firme ha dado lugar a dos posiciones extremas. Es opinión de Miryam Balestro Faure que cuando medie cualquier circunstancia, objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita, que provoque el dictado de una sentencia que vulnere la voluntad del ordenamiento, aunque haya pasado en autoridad de cosa juzgada, puede ser revisada con miras a declarar su nulidad.
e) Las medidas autosatisfactivas: requerimientos urgentes formulados al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agotan con su despacho, siendo entonces innecesaria la ulterior acción principal para evitar la caducidad como ocurre con las cautelares, comparten con estas el espacio de los procesos urgentes. Son una proyección del principio de prohibición del abuso procesal, que merece urgente tratamiento legislativo, al solo efecto de respaldar con la norma escrita la utilización pretoriana de esta y evitar también su despacho desviado, irregular o excesivo.
f) La medida cautelar innovativa: a la que nos referiremos detalladamente en el punto siguiente.
Asimismo, Balestro Faure menciona algunas normas contenidas en los Códigos santafesino y nacional, además de otras instituciones no reglamentadas que son manifestaciones del principio de proscripción del abuso en el ámbito del proceso, sea en forma pura o por derivación de otros principios procesales:
1. El mandato preventivo: el cual consiste en una medida decretada por los jueces, luego del conocimiento, a través de la tramitación de una causa, de una realidad sobre la que se sienten obligados a actuar, aunque nada se les hubiere pedido al respecto, con el único fin de evitar la repetición del daño a terceros ajenos al proceso.
2. La medida conminatoria: el incumplimiento voluntario del vencido en juicio es una forma más del abuso procesal, que deja impotente al vencedor, pero también al órgano judicial que se encuentra, a menudo, sin herramientas que le permitan hacer efectivos sus mandatos. Los arts. 37 del CPN y 263 CPCSF se quedan a medio camino y solo prevén sanciones pecuniarias, progresivas y compulsivas a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
3. Los límites a la recusación sin causa: reguladas por los arts. 15 del CPN y 9 del CPCSF.
4. La dirección del proceso: el art. 21 del CPCSF contiene las llamadas «facultades implícitas» de los jueces y consagra los principios de autoridad, celeridad, igualdad y economía procesales, todos –dice la exponente– constituyen importantes vallas que evitan los avances del abuso. Similar finalidad tienen los arts. 131 y ss., y el art. 34, inciso 5, del CPN.
5. El deber de veracidad: deber de decir verdad, que deriva del principio de moralidad genéricamente regulado en los arts. 24 del CPC santafesino y los arts. 34 y 45 del CPN.
6. Sucesión procesal: los arts. 28 del CPCSF y 44 CPN no relevan al cedente o enajenante del crédito o bien litigioso de la calidad de parte, salvo expresa conformidad de la contraria, para impedir que cesiones o ventas simuladas o fraudulentas tornen ineficaz el resultado del pleito.
7. Sanción por no devolución del expediente: los Códigos imponen sanciones al retiro o retención abusivo de los expedientes, pretendiendo desalentar estas conductas claramente dilatorias y entorpecedoras de la marcha del proceso (art. 57 del CPCSF, y arts. 128 y 130 del CPN).
8. Nulidad de notificaciones: reguladas en los arts. 69 CPCSF y 149 del CPN.
9. Remedios contra la morosidad judicial en sentido lato: para paliarlas han nacido figuras como la perentoriedad de plazos (arts. 70 y 155), la caducidad de instancia (arts. 232 y 310), las notificaciones automáticas y tácitas (arts. 61 y 133), la prórroga automática de audiencias (art. 92, Santa Fe), el pronto despacho y la queja por retardada justicia, con sus correlativas sanciones (arts. 109 y ss., y 97 del CPCSF), la pérdida automática de competencia (art. 110, Santa Fe) o los límites a la suspensión de términos en los casos de medidas para mejor proveer (art. 106, Santa Fe), entre las más destacadas.
10. Las reglas de las nulidades procesales: contenidas en el art. 124 y ss. del CPC santafesino, y art. 169 y ss. del CPN.
11. Las nulidades virtuales: art. 124, último párrafo, del CPCSF.
12. La concentración de la prueba y la adquisición procesal: en defensa de la celeridad, la inmediación y la economía, con el fin de alcanzar la verdad objetiva a través de la producción de las pruebas ofrecidas por las partes, el sistema prefiere el examen de todos los testigos en un solo día de audiencia (arts. 208 CPCSF y 431 CPN).
13. Inapelabilidad de las cuestiones procedimentales: impide el exceso de impugnaciones. Regulada en los arts. 326 del CPCSF y 242 del CPN.
14. La posibilidad de litigar sin sufragar los gastos: declaración de pobreza o beneficio de litigar sin gastos y el defensor de oficio (art. 332 y ss. del CPCSF, y art. 78 y ss. del CPN).
15. El sistema de recusaciones y excusaciones.
16. La fundamentación obligatoria de las decisiones judiciales.
17. La materia recursiva: regulada en el art. 365 del CPCSF y los arts. 265 y 266 del CPN.
6.13. Medidas cautelares
En este punto de estudio, nos detendremos en uno de los temas neurálgicos, tal vez en virtud de su constante utilización en la práctica tribunalicia, que fue analizado exhaustivamente por la doctrina y por la jurisprudencia de nuestro país: el instituto de las medidas cautelares.
Anna Inés Fluck[315] enseña que, conforme a nuestra ley ritual, las medidas cautelares pueden ser trabadas de modo previo o durante el proceso o a posteriori del dictado de la sentencia. El primer caso, medida cautelar preventiva, es un ejemplo clásico de abuso del derecho en el proceso civil. Se traba la medida, por ejemplo, el embargo de un inmueble, y nunca se inicia la demanda. Señala que si bien caduca el embargo a los quince días, ello es en el expediente, ya que en el Registro General se operará la caducidad a los cinco años.
Explica que lo que sucede es que la medida cautelar es un derecho que otorga la ley para asegurar el cobro de un crédito. Pero el abuso proviene no de la medida en sí, sino de su uso abusivo, más allá de lo que la ley permite, ya que se la puede haber pedido sin derecho, o se la puede haber trabado sin iniciar la posterior demanda, o solicitar la inhibición cuando el deudor tiene bienes a embargo.
Continúa diciendo que el otorgamiento de medidas cautelares es facultad judicial, reunidos que fueren los requisitos exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas, tienen una característica muy especial: en su traba interviene el Estado, a través del Poder Judicial, y es el mismo Código de Procedimientos el que regula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos. No se configura un hecho ilícito al solicitar la medida; el hecho ilícito recién aparecerá cuando se demuestre que la medida se ha pedido sin razón o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente perjudicado deberá esperar pacientemente que se dilucide la cuestión para demostrar los daños y perjuicios irrogados por la medida.
Fluck manifiesta que las normas de nuestro proceso han sido creadas para su uso normal, y ocurre que las medidas cautelares se traban usando normalmente esas mismas normas del proceso. Sin embargo, su fin es anormal o, por lo menos, excesivo. Y ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daños y perjuicios que deberán ser indemnizados.
Demostrados los perjuicios, el afectado por la medida cautelar podrá lograr una indemnización que se rige por las normas generales del derecho en cuanto a la responsabilidad extracontractual. Así, para que proceda la acción y arribe a una sentencia indemnizatoria favorable, el perjudicado deberá acreditar todos los recaudos necesarios y exigidos por la ley común para la indemnización de daños y perjuicios: nexo de causalidad, antijuridicidad, responsabilidad, daño, etcétera. La legitimación activa la tendrá quien –con la medida cautelar cuestionada– ha sido perjudicado. La legitimación pasiva, quien solicitó la medida, no importando que haya habido intención, mala fe, dolo o culpa.
Sobre el particular, refiere Balestro Faure[316] que el campo de las medidas cautelares resulta especialmente fértil para la utilización desviada de los derechos procesales. Que las urgencias que las caracteriza y su despacho «inaudita pars» debe equilibrarse con figuras como la contracautela, la posibilidad de sustitución, modificación o reducción, la caducidad breve y la responsabilidad que recae sobre quien abusa o se excede en el derecho que la ley le otorga (arts. 277, 281 y ss. del CPCSF; arts. 195, 208 y ss. y cctes. del CPN).
Frondosa es la jurisprudencia en atención a este instituto. A continuación, citaremos los fallos que consideramos destacados.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal[317] ha dicho que «en el sistema estructurado por la legislación vigente en materia de resarcimiento de daños ocasionados por medidas cautelares (art. 208, Cód. Procesal), la responsabilidad que se juzga no deriva automáticamente, ni del mero hecho de ordenarse el levantamiento de la medida, ni tampoco del eventual resultado al que pudiera arribarse al dirimirse definitivamente la cuestión principal debatida, por cuanto por sí mismos resultarían insuficientes a tales efectos, toda vez que no es necesario establecer previamente que la parte que consiguió la medida fuera responsable de la existencia del derecho pretendido, sino que hubiera incurrido en abuso u otra forma de exceso al pedirla, que fue decretada en virtud de una cognición superficial y limitada de los presupuestos apuntados».
La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[318] sostuvo que «para que proceda una acción de daños y perjuicios que la traba de una medida cautelar pudo haber ocasionado –en el caso, prohibición de organizar una feria internacional–, no solo resulta necesario demostrar que el peticionante actuó sin derecho, sino también que él incurrió en culpa o dolo, en expresa violación de lo dispuesto por el art. 208 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación».
Asimismo, dicha Cámara expresó[319] que “si quien pidió la imposición de sanciones procesales al solicitante de las medidas precautorias no expuso presupuestos de hecho de aplicación del art. 208 del Cód. Procesal –abuso o exceso del derecho a solicitar medidas cautelares–, no procede declarar esa eventual responsabilidad no invocada. De otro lado, tampoco procede aplicar a una hipótesis subsumible conceptualmente en la norma específica del art. 208 del Cód. Procesal –pero no subsumida en esa previsión por la peticionaria de sanciones procesales–, la norma del art. 45 del Cód. Procesal”.
Por su parte, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora[320] subraya que “Conforme al texto del art. 208 del Cód. Procesal de Buenos Aires la responsabilidad solo se configura cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtener la medida cautelar, lo que supone la prueba a cargo del reclamante de tales circunstancias, concretada en cuanto al ejercicio abusivo de los derechos en la norma del art. 1071 del Cód. Civil”.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires[321] señaló que «No corresponde formular, en los términos del art. 208 del Cód. Procesal, una condena automática a pagar daños y perjuicios por el mero hecho del levantamiento de la medida cautelar si previamente no se juzgó que la misma había sido trabada con abuso o exceso y que había provocado daño cierto».
Por último, destacamos lo sostenido por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[322] al decir que “toda medida cautelar se decreta con la condición de que el requirente se hace responsable de los perjuicios que indebidamente pudiere ocasionar si hubiera procedido sin derecho o con abuso de su ejercicio (art. 199 del Cód. Procesal –ADLA, XLI-C, 2975–). Es decir, que quien obtuvo la concreción de la medida debe responder por los daños causados a quien le afectare, ya sea parte o tercero”.
6.14. Consecuencias de un acto procesal abusivo. Posibles sanciones
Sostiene Jorge W. Peyrano[323] que en lo que hace al abuso del derecho en materia procesal civil, la doctrina ha identificado una pluralidad de sanciones que pueden derivarse de la comisión de un accionar procesal abusivo. En primer término, dice que la calificación de un acto procesal como abusivo puede determinar que la facultad correspondiente no pueda ejercitarse válidamente –tal sería el caso de las recusaciones maliciosas– o al menos que no podrá ejercitarse del modo y con los alcances pretendidos por el «abusador». Y, todavía, si el accionar «antifuncional» de todos los modos se hubiera concretado, ello no podrá suscitar una posterior situación procesal desventajosa para la víctima de aquel. En segundo lugar, señala que «otra consecuencia posible de que se haya registrado un acto procesal abusivo puede consistir en la aplicación, derechamente, de sanciones. Ora de las disciplinarias contempladas, verbigracia, por el artículo 45 del CPN, ora de otras disposiciones legales de otra naturaleza que igualmente reprimen el quehacer antifuncional de las partes a través de carriles como el de la «imposición de costas al vencedor» que prevé el art. 70 del CPN, en su última parte.
Asimismo, indica que dado que el “abuso procesal” está prohibido y lo que está prohibido es, en definitiva, nulo, se sigue que también el acto antifuncional puede llegar a ser nulificado. Al respecto, refiere que se ha sostenido que, según el caso, la declaración judicial de acto abusivo puede traer como consecuencia la declaración de nulidad del acto, y de los que sean su consecuencia inmediata –arts. 124, 126 y 129 del CPC santafesino, y 169 (que expresamente se refiere a la declaración de nulidad por su antifuncionalidad), 172 y 174 del CPN–. Finalmente, consigna (a guisa de cuarta consecuencia posible) que el exceso en el empleo de las vías procesales puede dar lugar a perjuicios cuyo resarcimiento puede peticionarse por el afectado. Aclara que participa del criterio de acuerdo con el cual aquí debe concurrir dolo o culpa del agente para que proceda el resarcimiento de los perjuicios derivados de un acto procesal abusivo. Ahora bien, si es el propio juez quien incurre en ADP por cometer un inadecuado ejercicio de poder (por ejemplo, presionando indebidamente a uno de los litigantes para que acepte una propuesta transaccional desfavorable), le parece que solo serían aplicables la responsabilidad disciplinaria y la resarcitoria.
Sobre el particular, Pastor[324] entiende que si estamos en presencia del abuso del proceso malicioso o calificado por la conducta del agente (culpa grave o dolo) o en cualquiera de los supuestos de fraude procesal, considera que cabe la sanción de nulidad, siempre que se haya tenido por acreditada la presencia del factor subjetivo de atribución, «conducta maliciosa», en cuyo caso corresponden ambas o triples o cuádruples sanciones conjuntamente. La nulidad, la disciplinaria, el análisis de la conducta procesal como elemento de convicción en su contra y, por último, la aplicación de la sanción pecuniaria. Ahora bien, manifiesta que si lo único que se determina es la presencia del daño y una conducta del agente que trasluce la utilización del proceso o de las vías procesales en forma antifuncional, no cree que la solución o justicia del caso se encuentre en la grave sanción de nulidad.
6.15. El juez como sujeto activo del abuso procesal
Como quedó dicho, los magistrados también pueden constituirse en sujetos activos del abuso procesal.
Bilesio y Gasparini[325] aseguran que no es raro encontrar proveídos antedatados, situación difícil de explicar y justificar para el letrado frente a su cliente, con especial mención a los que se dictan durante el período probatorio, lo que altera el plazo real dentro del cual deben producirse las pruebas, reduciéndolo de hecho y afectando el derecho de las partes que muchísimas veces se ven imposibilitadas de cumplir con su carga probatoria en tiempo útil atento a la perentoriedad e improrrogabilidad de los plazos procesales (art. 70 del CPCCSF) y que situación similar se plantea con la fijación de audiencias de prueba con fecha posterior al término de la clausura.
Para estos dos últimos supuestos, citan a Rambaldo, quien sugiere aplicar el art. 71 del CPCCSF, que otorga la posibilidad al tribunal de suspender los términos procesales como consecuencia de «fuerza mayor declarada discrecionalmente por el juez», asumiendo que el exceso laboral constituye una causal de fuerza mayor y suspendiendo el transcurso del plazo legal durante todo el tiempo en que se produjo la demora en el dictado de la providencia ordenatoria.
Las referidas autoras mencionan a Vargas, quien responsabiliza a los jueces por la aparición de las doctrinas de la “arbitrariedad” y del “exceso ritual manifiesto”. Según este autor, la primera surgiría como consecuencia de “abusos” de los jueces al no dictar sus resoluciones conforme a una “derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos y probanzas de la causa”. Por último, señala que el juez incurre también en conducta abusiva cuando dicta las providencias fuera del término que la ley le otorga, enfrentando al justiciable con la disyuntiva de pedir un pronto despacho predisponiendo al magistrado en su contra o soportar la mora judicial.
6.16. Función del juez ante el abuso procesal
Nos permitimos transcribir en relación a este punto a Lépori White,[326] quien puntualiza que se ha afirmado, acertadamente, que la tarea judicial demanda objetividad, desprendimiento, capacidad analítica, espíritu comprensivo y fortaleza mental. Que el juez vive solitario la tensión de intereses contrapuestos, padece las presiones de las expectativas comunitarias y siente los condicionamientos creados por la operación de una organización vertical. Que el ejercicio de sus funciones le demanda una esforzada dedicación individual y un exquisito sentido de la responsabilidad personal. Que comprende el significado de su tarea como operador de un sistema de control social.
Indica la autora que, si sostuvo que el art. 1071 del Código Civil colocaba el uso regular de los derechos en la cima de la pirámide jurídica, como norma regente de esta, siendo dicha norma aplicable a todo nuestro ordenamiento, cabe concluir que resulta innecesaria una norma específica que recepte el abuso procesal, por cuanto este debe aplicarse en esta materia como especie del concepto general. Insiste en la trascendencia que implica esta afirmación, por cuanto, de ser así, el juez debe analizar en forma previa al despacho de cada resolución –decreto, auto o sentencia– si los derechos fueron usados regularmente.
Finaliza diciendo que los jueces tienen en sus manos una parte importante del poder del Estado, desempeñan una de sus funciones, tal vez la más excelsa y delicada; que cree en los jueces y en su función, desde la cual pueden observar y corregir los desvíos o abusos de las partes, como últimos guardianes de la justicia.
En esta línea de análisis, corresponde destacar que el Código Civil y Comercial –según Ley 26.994–, dispone en el párrafo final de su art. 10 que «el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización». Con lo cual, como enseña Lorenzetti,[327] el primer paso consiste en que el juez llegue a la conclusión de que el ejercicio de un derecho es abusivo, siendo los efectos del acto abusivo: despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos; impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso (improponibilidad objetiva de la acción); siendo un acto ilícito, causa responsabilidad y, por lo tanto, las acciones son consistentes con lo previsto en esta materia: 1. la primera es la tutela preventiva: el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva; 2. la segunda es la tutela resarcitoria: si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Entendemos que esta nueva norma debe ser interpretada de modo integral con las normas específicas relativas al abuso procesal.
6.17. ¿Declaración oficiosa del abuso del derecho procesal?
En este punto, como en tantos otros, la doctrina se encuentra dividida. Hay quienes propician la declaración oficiosa del abuso procesal, y hay quienes se muestran como verdaderos detractores de dicha posibilidad.
En la tesis afirmativa, encontramos a Abraham Luis Vargas,[328] quien adhiere a esta tesis en cuanto a la posibilidad de que el magistrado («director del proceso»), sin que medie petición alguna de parte, proceda sin más y en la sentencia de mérito a declarar que ha mediado (en todo el proceso o en una instancia en particular) un «ejercicio abusivo» por parte de un litigante (esta manifestación puede ser incluso la materializada conforme al art. 45 de la ley citada, pues una cosa es la «multa» con naturaleza procesal de sanción disciplinaria «endógena» y otra, muy distinta, la responsabilidad civil emanada de una conducta dañosa en adecuada relación de causalidad con el perjuicio sufrido por la contraparte).
En la misma tesitura, se encuentra Mariela Álvarez[329] quien manifiesta que es procedente la declaración de oficio por parte de los magistrados. Que para ello se necesitará analizar cuidadosamente si concurren en el caso examinado los requisitos del abuso del proceso, declarándolo en el mismo proceso conculcado, si se produjo en el proceso, o también para determinar el perjuicio, cuando se produjo con el proceso.
Por la negativa se pronuncia Jorge W. Peyrano,[330] al expresar que resulta improcedente la declaración oficiosa de que media «abuso procesal», dado que el proceso civil sigue siendo predominantemente dispositivo. Sostiene que quizás puedan formar excepción supuestos extremos, como el constituido por el «embargo o intervención de caja», frecuentemente utilizados con fines extorsivos.
Por su parte, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[331] se enrola en la teoría afirmativa al decir que «es facultad del órgano jurisdiccional aplicar de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el precepto procesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jueces, en procura de que la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte I del CCiv –ADLA, XXXVIII-B, 1799–).
El último párrafo del artículo 10 del CCivyCom –analizado supra– parecería admitir la posibilidad de declaración oficiosa del abuso procesal al estar regulado como principio general ejerciendo así influencia en todo el sistema del derecho privado. Más aún, dicha norma propone al juez que, de corresponder, procure la reposición al estado de hecho anterior y fije una indemnización.
6.18. Conclusiones
Luego del estudio del tema de la presente exposición, nos permitimos concluir, adhiriéndonos a la tesis funcional, que el principio de proscripción del abuso procesal merece ser receptado por nuestra legislación. Máxime, teniendo en consideración la consagración expresa de las facultades del juez que hace el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –Ley 26.994–, en su art. 10 al incorporar en su Título preliminar al abuso del derecho como un principio general, significando su influencia en todo el sistema de derecho privado y pudiendo ser juzgados, en consecuencia, todos los derechos conforme a este criterio.
Ello por cuanto animaría aún más a nuestros jueces a aplicar la tesis de proscripción del abuso procesal sin cortapisas. En este sentido, entendemos que los magistrados deben contar con el instrumental que les permita no solo reprimir las conductas que constituyen el abuso procesal, sino también con el que los ayude a prevenirlas.
La regulación del principio, en modo alguno, deberá consistir en una enumeración taxativa de los supuestos, a fin de permitirles a los jueces contar con un campo de discrecionalidad importante, atento a la evolución constante de la materia procesal. Asimismo, deberá propugnarse la calidad excepcional de la declaración del abuso procesal, ya que, en combinación con el principio de defensa en juicio, en caso de duda sobre su configuración, deberá estarse a que este no se ha registrado.
En la regulación, deberá primar el criterio objetivo. La culpa y el dolo del sujeto activo del abuso serán los requisitos para que la víctima reclame la indemnización del daño y perjuicio que la conducta abusiva le haya ocasionado.
Sobre si hoy por hoy los jueces deben aplicar de oficio la doctrina del abuso procesal, cito aquí las palabras de José Chiovenda “En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio del Derecho Público moderno que el Estado hallase interesado en el proceso civil. No ciertamente en el objeto de cada pleito, sino que en la justicia de todos los pleitos se realice lo más rápidamente y lo mejor posible. El juez, por lo tanto, debe estar provisto también en el proceso civil, de una autoridad que careció en otros tiempos”.[332] Así, adhiero a la posibilidad de que el juez, sin que medie petición de parte, pueda declarar de oficio que ha mediado un «ejercicio abusivo» por parte de un litigante en casos extremos, ya que debe respetarse el principio dispositivo que rige en el campo del proceso civil, tal como lo apuntó Peyrano. Por lo demás, todos los integrantes del sistema judicial deberemos internalizar que los principios de celeridad y economía procesal –entre otros– son los que hacen a una verdadera justicia, y que ella debe ser el norte que nos guíe en la misión de los jueces de la república de dar a cada uno lo suyo, ya que, como queda dicho en el epígrafe del presente trabajo, la justicia lenta no es justicia y el que dilate su cumplimiento, la vuelve contra sí.
