Читать книгу Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación - Silvana Ballarin - Страница 13

7. La prevención del abuso cautelar

Por Alejandro A. Fiorenza

7.1. Introducción

Conscientes de la realidad del proceso, y de lo que día a día se vive en los tribunales a lo largo y ancho de nuestro país, pensamos que es hora de poner en marcha nuestra imaginación a fin no solo de elaborar teorías puramente conceptuales o teóricas. Creemos, más bien, que es momento de recurrir a aquellos conocimientos que ya poseemos, y de disponer de las distintas herramientas que a nuestro alcance coloca el derecho en general, y el procesal en particular, dándoles una verdadera vuelta de tuerca, de modo de aplicarlas a cuestiones que posiblemente no fueron tenidas en cuenta al momento de su creación, pero que hoy se manifiestan en el diario discurrir de los procedimientos entablados en diferentes estrados judiciales, y ante los cuales muchos no sabemos realmente qué hacer o cómo actuar.

Es por ello que a continuación tratamos una temática como la del abuso procesal, dentro de un marco muy específico como lo es el de las medidas cautelares, no quedándonos con la mera exposición, sino que a continuación brindaremos dos herramientas o, como prefiere llamarlos Peyrano, instrumentos procesales operativos, en base a los cuales prevenir el denominado abuso cautelar, cuestión que hasta el momento no ha sido analizada profundamente ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, limitándose ambas a ocuparse del momento posterior, es decir, del resarcimiento, cuando lo óptimo creemos nosotros, sería hacer patente en el ámbito del derecho y del procedimiento aquel gastado refrán tan presente en el campo de la medicina que reza “prevenir es mejor que curar”.

7.2. El abuso procesal

Como adelantamos en la introducción, si bien es un tema que no siempre ha inquietado a los operadores jurídicos en nuestro país, es innegable la preocupación demostrada en la actualidad por la doctrina procesal argentina en torno a la problemática del abuso del proceso.[333]

Ocurre que el radio de acción del artículo 10 del Código Civil y Comercial, no solo se limita al derecho privado, sino que lo trasciende abarcando también al derecho público, y dentro de éste al derecho que a nosotros aquí nos importa, que es el procesal.

Ello es consecuencia de una tradición legislativa acostumbrada a regular en el Código Civil cuestiones jurídicas que no son exclusivas de un cuerpo normativo civilista, sino más bien de una teoría general del derecho.[334]

Basta, entonces, con trasladar la figura del abuso del derecho, propia del derecho civil al ámbito del derecho procesal, para que aparezca el denominado abuso procesal, y con él un nuevo principio procesal, el cual es resumido por Peyrano[335] de la siguiente manera: “se encuentra proscripto el abuso del derecho en el campo del proceso civil”.

Como lo mejor a la hora de definir un término, es comenzar por su etimología, nos remitimos a lo dicho por Morea,[336] quien explica que “abuso” proviene del latín abusus –uso indebido–, con lo cual abusar no es otra cosa que usar mal; usar excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo.[337]

Lo que se usa mal en el caso del derecho procesal son los actos procesales, es decir, los actos jurídicos que dan vida al proceso,[338] que bien pueden ser ejercitados desviándose de los fines establecidos para ellos por el ordenamiento procesal, más allá de toda injerencia de un proceder doloso o culposo,[339] porque se pueden producir desviaciones procesales sin que medie culpa o malicia de nadie.[340]

Resulta así que, adoptando un criterio funcional o instrumental, un acto procesal puede ser caracterizado o definido como abusivo cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento, haya o no un proceder culposo o doloso de agente abusador, utilizando una estructura lícita regulada por el legislador con el fin de obtener la tutela judicial efectiva de derechos, aunque contrariando los fines para los cuales fue creada dicha institución.[341]

Es interesante, en tal sentido, el criterio clasificatorio aportado por Gladis Estigarribia de Midón,[342] conforme al cual debe distinguirse entre el uso del proceso para obtener ilícitamente más de lo que la ley concede o lo que la ley no concede; y el empleo de las estructuras procesales para la satisfacción de intereses lícitos, pero innecesariamente o por un procedimiento que pudo evitarse por otro más simple o menos oneroso.

Como veremos al continuar con la lectura del presente, nos concentraremos nosotros en el segundo de los usos abusivos a los que hace referencia la procesalista correntina, es decir, cuando instituciones procesales, como pueden ser las medidas cautelares, son utilizada de modo indebido, esto es cuando su empleo no resulta funcional y como tal no acorde con los fines que se tuvieron en mira para reconocerlas y reglamentarlas en el ordenamiento jurídico procesal.

7.3. Las medidas cautelares

Según Zinny,[343] se denominan medidas cautelares –o precautorias– a aquellas resoluciones jurisdiccionales que se adoptan y ejecutan, a petición de parte o de oficio, antes o durante el transcurso de un proceso y que tienen por finalidad asegurar la ejecución de la sentencia de condena que se dicte. Tienden a prevenir y evitar un perjuicio futuro, consistente en la eventual imposibilidad de la satisfacción material de la pretensión triunfante.

Se trata de un subsistema de los sistemas cautelares, que consisten, explica Falcón,[344] en una medida o conjunto de medidas tendientes a resguardar los derechos de las personas, ya sea por anoticiamiento, por actuación sobre bienes o personas, por actuación sobre las pruebas del proceso o sobre la pretensión.

Vienen a funcionar como “un instrumento del instrumento”, que es el proceso principal, garantizando el funcionamiento de la justicia, que es un servicio público; y pueden ser, a grosso modo, de tres tipos: unas procuran asegurar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable –por ejemplo, el embargo preventivo–; otras pretenden que se mantenga un estado de cosas –por ejemplo, las prohibiciones de innovar o de contratar–; y otras, por fin, se traban en procesos que cuentan con una presunción de legalidad y de legitimidad –como puede suceder en el juicio ejecutivo–.[345]

Y si bien es cierto que pueden tener diferentes características, recaer sobre distintos elementos y perseguir diferentes finalidades particulares, también lo es que todas participan de la misma naturaleza cautelar, como consecuencia de lo cual todas requieren, para su procedencia, de dos requisitos fundamentales como son la verosimilitud del derecho invocado, y el peligro en la demora, a los que los códigos agregan la contracautela.

Entendemos nosotros, en atención a la vigencia del principio de abuso del derecho en el proceso, y en virtud de lo que iremos desarrollando a lo largo del presente trabajo, que debería agregarse también la razonabilidad,[346] tanto de la medida solicitada respecto al objeto a gravar, como de su extensión.

En síntesis, podemos quedarnos, como señala Podetti[347] con que todas las medidas cautelares pretenden “…prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción. Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico con el menor daño y menoscabo en los bienes y en las personas (…)”.

De entre las medidas cautelares, la más característica es sin dudas el embargo, que Podetti define como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de disposición y goce.[348] Como dice Falcón, es en su esencia un acto jurídico procesal de coacción sobre bienes, con el objeto de individualizarlos e indisponerlos, afectándolos a los fines del proceso.[349]

Y es el embargo preventivo, a su vez, el más frecuente de las distintas clases de embargos posibles, teniendo en mira asegurar la eficacia de un proceso de conocimiento o de ejecución en tanto el acreedor carezca de un título ejecutivo completo.[350]

Podemos mencionar, finalmente, a la inhibición general de bienes, que viene a ser más bien una medida cautelar subsidiaria, ya que procede ante la inviabilidad de un embargo sobre un bien determinado.[351] Como bien explica Palacio,[352] la misma constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar cualquier bien inmueble de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo, como así también respecto de cualquier otro bien que se encuentre sometido a un adecuado régimen de registración y publicidad –por ejemplo, automotores y embarcaciones–.

7.4. El abuso cautelar

Ha quedado en claro, por un lado, que todo acto procesal puede ser abusivo, y ello ocurre cuando el mismo se desvía del fin que le asigna el ordenamiento. También se ha dicho, por otro, que toda medida cautelar es, en esencia, un acto jurídico procesal cuya finalidad consiste en prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio.

No es difícil dilucidar, entonces, que es en el área de lo cautelar donde más se suelen registrar abusos procesales.[353]

Imaginemos con Sosa,[354] como ya lo hicimos en otro trabajo,[355] que el demandado hubiera hecho importantes gastos para poder vender una cosa, que alguna venta muy ventajosa por condiciones ocasionales del mercado hubiera quedado prácticamente concertada pero que, en función de un embargo trabado en ese momento, el comprador se hubiera retraído y todo hubiera caído en saco roto malográndose definitivamente los gastos y la ganancia, ya que, más adelante, las condiciones del mercado nunca hubieran vuelto a ser tan propicias.[356]

Es indudable que, si esa cosa hubiera sido la única que integraba el patrimonio del demandado, la traba del embargo habría sido correcta, porque lograba el fin perseguido, es decir individualizarla e indisponerla para asegurar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

Ahora bien, ¿qué hubiera sucedido si el demandado tenía otros bienes que podrían haber sustituido a esa cosa concreta de la que habla Sosa en su ejemplo? En tal caso, el embargo en cuestión habría resultado abusivo, porque la medida no se decretó sobre los demás bienes, sino sobre ese cuya indisponibilidad causaba un perjuicio al demandado.

Cabe recordar, al respecto, que todo abuso procesal –incluido el cautelar– no exige según la mayoría de la doctrina la concurrencia de malicia o dolo, sino tan solo la desviación de un instituto o herramienta procesal de sus fines técnicos específicos,[357] y que solo la medida cautelar pedida “con derecho” puede resultar abusiva o excesiva, en cuyo caso el derecho existe, pero la medida se extralimitó.[358]

7.5. La sustitución de cautelares abusivas

Es sabido que el patrimonio es la prenda común de los acreedores según resulta de numerosas disposiciones del derecho de fondo, en particular el art. 242 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. De ahí que, como ya hemos visto, los bienes del deudor puedan ser afectados por embargos preventivos para garantizar su eventual ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce que tiene el deudor sobre los mismos hasta que se dicte la pertinente sentencia que haga lugar o no a su venta para satisfacer el crédito del embargante.[359]

Sin embargo, como no todo lo que brilla es oro, puede darse alguno de los ejemplos más arriba citados. Es posible, en suma, que luego de pedida, ordenada y trabada una medida cautelar, se descubra que fue solicitada sin derecho o con abuso o exceso de derecho.[360]

Ante tal situación, el deudor puede solicitar la reducción o limitación de la medida, la sustitución o el cambio por otra medida que le signifique menos perjuicio y que se ajuste al fin y funcionalidad de la cautela, o bien la desacumulación, esto es, que se deje sin efecto alguna de las decretadas, cuando fueren varias. Ello así pues, como pauta genérica, las medidas cautelares no deben causar perjuicios innecesarios, y siempre que el afectado garantice adecuadamente el derecho que se pretende asegurar, se halla legitimado para obtener la modificación en los términos expresados.[361]

¿Por qué es posible ello? Porque como dice Novellino,[362] el fin de las medidas precautorias es doble en realidad, a saber, que por un lado se mantenga adecuadamente protegido el crédito que ellas garantizan, pero que al mismo tiempo su traba no ocasione daños innecesarios al deudor. Y no basta con que se cumpla uno solo de estos fines. Ambos deben cumplirse, compatibilizando el derecho del deudor a la disponibilidad de sus bienes con la función asegurativa del crédito que cumplen las medidas cautelares. De lo contrario, se configuraría un supuesto de antifuncionalidad que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal, pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados.[363]

En concreto, ante un caso específico de medida cautelar abusiva, la Justicia debe encontrar la manera de conciliar el interés y los derechos tanto del acreedor como del deudor, de modo que ninguno de los dos resulte perjudicado. Y a tales fines dota a los sujetos procesales de una serie de herramientas para lograr la modificación, sustitución o levantamiento de la medida en cuestión.

El caso más usual debe ser, sin lugar a dudas, el de la sustitución de medida cautelar, y en particular la del embargo, que no vendría a ser más que el pedido formulado por el demandado al juez para que éste deje sin efecto el embargo ya decretado, y en su lugar lo ordene sobre otro bien que es dado a embargo en su reemplazo, o se sustituya por fianza o caución real.

Prácticamente todos los códigos de procedimiento de nuestro país tienen previsto dicho instituto, con una doble finalidad: que se mantenga adecuadamente protegido el crédito que con la medida se garantiza y no causar un perjuicio innecesario al embargado.[364]

Ahora bien, no siempre es ella posible. Deben tener presente una serie de cuestiones.

En primer lugar, resulta fundamental el respeto al llamado principio de equivalencia, en virtud del cual lo ofrecido a cambio debe tener igual o similar valor que aquellos sobre los que obra la cautelar.[365] O sea, la nueva medida propuesta no solo debe resultar menos perjudicial al deudor, sino que además debe garantizar suficientemente el derecho del eventual acreedor.[366]

También se ha dicho que quien puede solicitar la modificación, sustitución o levantamiento es únicamente aquella parte en el proceso cuyo patrimonio pueda llegar a sufrir un daño excesivo por la traba de una cautelar que supere los límites que marca la pretensión del demandante.[367]

Por último, debe tenerse presente que el hecho de peticionar la sustitución de un embargo no implica de modo alguno el reconocimiento de los derechos esgrimidos por la contraria, ya que dentro de las características que poseen las medidas cautelares se encuentra el de su mutabilidad, es decir, que ella puede sustituirse a consecuencia de variadas circunstancias… y una de ellas, es justamente lo excesivo de la medida y los perjuicios innecesarios que la misma puede ocasionar a la parte embargada.[368]

7.6. La prevención del abuso cautelar

7.6.1. Mejor prevenir

Como ya lo hemos dicho anteriormente,[369] con la sustitución de una medida cautelar es posible evitar algunos daños, pero no todos, ya que al llegar una vez trabada aquella, no es posible evitar los daños posteriores a la traba de la medida cautelar y anteriores a su sustitución, daños éstos a cuyo respecto solo queda la chance de su resarcimiento mediante la contracautela.

Es claro Sosa en tal sentido, cuando sostiene que la contracautela no evita los perjuicios del afectado por la medida cautelar obtenida sin derecho o con abuso o exceso de derecho, sino que procura asegurarle la forma de resarcirlos en caso de que esos perjuicios se produzcan. Entonces la contracautela tradicional acarrea una limitación esencial: aunque debe ser necesariamente anterior a la efectivización de la medida cautelar y por lo tanto ha de ser anterior a los daños que ella pudiera causar, recién está llamada a activarse luego de producidos los daños y para procurar su resarcimiento. Cuando llega el momento de activar la contracautela, es que ya se ha dispuesto levantar o modificar una medida cautelar pedida sin derecho o con abuso o exceso de derecho, y ya se han producido los daños cuya indemnización la contracautela de antemano procuraba asegurar pero que no procuraba ni podía evitar. La contracautela no evita –ni procura ni puede evitar– los perjuicios del afectado por la medida cautelar trabada sin derecho o con abuso o exceso de derecho, sino que tiene la finalidad de asegurarle la forma de resarcirlos en caso de que se produzcan.[370]

Es por ello que la prioridad máxima debe ser, por más obvio que parezca, evitar que el abuso del proceso llegue a concretarse en la realidad,[371] porque se pueden generar perjuicios o agravios de tardía o imposible reparación ulterior.[372] Como bien decía Gardella, “un buen sistema jurídico más prevé que reprime”;[373] y “Prevenir es mejor que curar” como con razón dice el refrán, sucediendo ello también en Derecho, y cada vez con mayor énfasis. Se ha tomado consciencia de que es necesario “evitar el daño evitable”.[374]

Surge entonces una primera pregunta en torno a si es posible prevenir esos daños, actuando de modo anticipado. Es decir, si es factible evitar medidas cautelares que se traben con abuso de derecho. E inmediatamente Peyrano nos interpela nuevamente, pues responde con otra pregunta… ¿Por qué no prevenir un tipo de abuso procesal –el cautelar– que es moneda corriente, cual es el consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que le resulte más aflictiva a su deudor?.[375]

En efecto, si postulamos que el abuso del proceso es un disvalor jurídico, la prioridad debe ser, como dijimos ya, evitar que el abuso del proceso se produzca. Como sugiere Balestro Faure, el juez actual no solo debe prevenir, sino que tiene el “deber” de prevenir los actos que violen la prohibición de abusar de los derechos, agotando los medios con los que cuenta para disuadir a los litigantes de cometer conductas procesales abusivas.[376]

Estamos entonces en condiciones de decir que la respuesta a aquella pregunta que nos hiciéramos, relativa a la posibilidad de prevenir los daños causados por abusos procesales, resulta afirmativa, debiéndose tomar cartas en el asunto a fin de que no sean aquellos solo reprimidos, sino también prevenidos.[377]

En otras palabras, el órgano jurisdiccional puede y debe emitir órdenes judiciales cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de la posibilidad de que se produzca un daño a consecuencia de una actividad procesal abusiva. Debe hacer uso de todas las facultades que tenga a su alcance para impedir y obstaculizar la perpetración de tales maniobras.[378]

7.6.2. Instrumentos de prevención del abuso cautelar

Como es sabido, muchas veces los jueces, acuciados por su deseo y por su deber de hacer justicia en el caso concreto, no encuentran respuestas adecuadas en los textos legales procesales, que de ordinario padecen un cierto grado de retraso respecto de las urgencias y de las necesidades de la hora actual.[379]

En supuestos como esos, quedan dos opciones: consagrar una injusticia, o recurrir a los llamados “instrumentos operativos procesales”, que como bien expone Peyrano,[380] apuntan a proporcionarle argumentación a magistrados preocupados que no hallan respuestas adecuadas en la letra de la ley de rito, surgiendo como consecuencia de una sinergia entre doctrina y jurisprudencia.

Es que si bien las leyes procesales, han acompañado en cierta medida el cambio progresivo de la legislación de fondo, dotando a los jueces de una serie de poderes, cada vez más operativos y concretos,[381] siguen quedando lagunas que es necesario rellenar mediante la creación pretoriana de instrumentos que den soluciones procesales concretas a las necesidades de los justiciables.[382]

En el caso concreto de las medidas cautelares abusivas, existen en la actualidad dos instrumentos que la doctrina intenta propugnar: tenemos por un lado a las “medidas anticautelares”, introducidas, definidas y caracterizadas por el procesalista rosarino Walter Peyrano;[383] y por el otro a la llamada “denuncia antecautelar de bienes”, que comenzamos a desarrollar los autores del presente[384] en un trabajo anterior, y que poco a poco esperamos vaya dejando su marca en los operadores jurídicos interesados en estas cuestiones, como una alternativa de la primera.

7.6.2.1. Medidas anticautelares

Nos parece propicio comenzar con las palabras de Toribio Sosa, quien en un trabajo dedicado a la cuestión,[385] sostiene acertadamente que es factible evitar medidas cautelares que se traben sin derecho o con abuso o exceso de derecho, a través de una suerte de levantamiento o sustitución anticipada de medida cautelar, a la que se ha denominado “medida anticautelar”.

Las mismas son definidas por Peyrano, diciendo que se trata de una orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra.[386]

Se trata, en consecuencia, de una nueva aplicación de la conocida y difundida medida autosatisfactiva, que, recordamos, vendría a ser una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado,[387] solo que tiene una orientación bien definida, pues tiende a obstruir la maniobra abusiva que se entrevé puede ocurrir.

El leading case en la materia es “Centro de Chapas Rosario S.A. c. Administración Provincial de Impuestos A.P.I. s/Medida Cautelar”, Expte. Nº 674/13, que tramita ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Rosario, en el cual prosperó una anticautelar contra la Administración Provincial de Impuestos, ordenándose en su seno que esta “no trabe inhibición general de bienes y/o embargo sobre cuentas corrientes de la actora, derivada de un expediente administrativo, si el crédito no excediere el monto de $ 580.000, atento al grave perjuicio que la misma importaría para la destinataria de la medida y a la existencia de los bienes puestos a disposición a los fines de efectivizar una eventual cautelar en su contra en virtud a tales actuaciones”.[388]

Vemos así como el avance del activismo procesal pone a disposición de los magistrados y de los justiciables una herramienta –que es expresión de la jurisdicción preventiva– con la cual combatir exitosamente el abuso cautelar, y que no consiste en más que en una simple orden judicial que viene a morigerar la libre elección cautelar que posee su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica, que bien puede ser reemplazada idóneamente por otra, pueda generarle graves perjuicios al requirente.[389]

Por último, pero no por ello menos importante, corresponde que echemos un vistazo a los recaudos para su despacho, que, a saber, son los mismos que para las medidas autosatisfactivas, puesto que se trata de una especie dentro de dicho género.

En primer término, debe tratarse de una pretensión cuyo objeto resulte circunscripto de manera evidente a evitar de manera inmediata la traba de una medida cautelar inminente y contraria a derecho según lo analizado al hablar del abuso procesal. Luego, debe acreditarse una fuerte probabilidad de la existencia del derecho, para lo cual se exige que el requirente de la anticautelar demuestre que se encuentra incurso en una situación de vulnerabilidad cautelar, es decir, que el destinatario está en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicaría grandemente.[390] Esto último se vincula, a su vez, con el tercer recaudo, que se refiere a la demostración prima facie de la concurrencia de una situación urgente que de no ser conjurada puede irrogar un pericullum damni.[391] Finalmente, se exige contracautela para responder por eventuales perjuicios derivados de la efectivización de la anticautelar, la cual será dispuesta discrecionalmente por el juez, mediante una necesaria ponderación de los restantes recaudos.[392]

7.6.2.2. La denuncia antecautelar de bienes

Como hemos observado, lo que pretendió hacer Peyrano con aquella nueva propuesta que constituye la medida anticautelar, es concretar la obtención de una nueva herramienta procesal que le permita a los magistrados cumplir con su deber jurisdiccional de prevenir el abuso cautelar, en cuanto expresión de la mala fe procesal.[393]

Y nosotros somos plenamente conscientes de la utilidad de dicha herramienta en casos como el descripto anteriormente, y resuelto en los tribunales de la ciudad de Rosario, ya que como bien ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Halabi”,[394] allí donde existiera una necesidad jurídica debe haber una herramienta legal o pretoriana predispuesta para satisfacerla adecuadamente.

Sin embargo, debemos decir, como ya lo hiciéramos anteriormente,[395] que hay supuestos muy concretos en los que la anticautelar, con sus recaudos de procedencia, resultaría difícil de ejercitar. A lo cual debería sumársele, asimismo, el hecho de que al ser considerado dicho instrumento como una especie de medida autosatisfactiva, habrá varios profesionales y jueces remisos en aplicarla, ya que siguen aquella postura doctrinaria que sostiene una visión más bien crítica hacia dicha clase de medida.[396]

Lo que hicimos, entonces, fue buscar una forma de prevenir esos abusos cautelares en los supuestos de medidas dictadas ya dentro del proceso principal instaurado, es decir, cuando el ya demandado y futuro destinatario de la medida en cuestión tome conocimiento, como consecuencia del ejercicio mismo de una acción en su contra, de la posibilidad de que se lleve a cabo una maniobra abusiva como las descriptas al inicio de este trabajo.

Dimos origen entonces a la “denuncia antecautelar de bienes”, que como su mismo nombre lo indica, no implica más que poner en conocimiento del juez de la causa el conjunto de bienes que forman parte del patrimonio del demandado, para que en el supuesto hipotético, pero muy probable, de que el actor solicite una medida cautelar, la misma se ordene sobre aquellos bienes que reúnan dos características fundamentales: que sirvan para asegurar la ejecución de la eventual sentencia de condena que se dicte; pero también, que su indisponibilidad no traiga aparejada un perjuicio grave e innecesario al sujeto pasivo de la cautelar y/o a terceros vinculados a éste o a los bienes en cuestión.

Se trata de que la medida ordenada por el juez resulte razonable, como dice Zinny,[397] debiendo dicha razonabilidad ser analizada antes de disponerla, ya que tratándose de una restricción a la libertad del afectado en la disposición y goce de sus bienes –como ya hemos visto que ocurre, por ejemplo, con el embargo preventivo–, no puede causarle más perjuicio que el imprescindible.

Cuando la medida peticionada resulte irrazonable, el juez, de oficio, puede disminuir su extensión o sustituir la solicitada por otra menos gravosa, siempre que ello no disminuya la garantía que la medida debe otorgar.[398]

Qué mejor, entonces, que adelantarse a ello, y denunciar en forma anticipada –de ahí que se la llame “ante” cautelar–, precisa y detallada los bienes que integran su patrimonio, indicando, a su vez, de entre los mismos, aquellos cuya indisponibilidad podría causarle un grave daño –por ejemplo, el embargo de una cuenta bancaria–, dándole así elementos al juez en base a los cuales lograr una medida cautelar que resulte verdaderamente razonable.

Como bien definen Ossorio y Florit, y Cabanellas de las Cuevas,[399] denunciar algo es “dar noticia o aviso”, “comunicar”, “promulgar con solemnidad”, “declarar o manifestar ante la autoridad una situación irregular”. Pues bien, en este caso, la denuncia es de los bienes que componen el patrimonio del sujeto que se encuentra en lo que Peyrano llama “situación de vulnerabilidad cautelar”, y es, además, anterior a que se solicite o decrete una medida cautelar, razón por la cual resulta ser “antecautelar”.

Ante tal situación, y en caso de ser peticionada por el actor una medida cautelar sobre algún bien del demandado, el juez debería ordenarla sobre alguno cuya indisponibilidad no cause daño alguno al demandado, además de controlar que la medida cautelar sustitutiva resulte menos perjudicial que la que se quiere evitar, y se respete debidamente el principio de equivalencia que debe regir en toda sustitución de cautelar[400] para mantener adecuadamente protegido el crédito garantizado.[401]

No vendría a ser más que una nueva aplicación de la sustitución de una medida cautelar, cuya novedad radica en que es llevada a cabo en forma anticipada. Como ha dicho importante jurisprudencia,[402] aun cuando sea poco común, el deudor puede anticiparse al acreedor para ofrecer una garantía a su derecho, que resultaría una sustitución anticipada; es decir, la sustitución de una medida cautelar posible.

Intentamos con ello, poner en manos de posibles y futuras víctimas de abusos procesales cautelares, un arma idónea para conjurarlos, tal y como lo expresa Peyrano con relación a la ya descripta medida anticautelar.[403] Solo que aquí, esa herramienta a la que se le da un uso diferente y nuevo, no es la medida autosatisfactiva, de la cual, como dijimos antes, muchos descreen,[404] sino una simple denuncia o comunicación formal dirigida al juez que entiende en el caso, que no exige más formalidades que las de cualquier otra denuncia o manifestación de cierta importancia que cualquiera de los intervinientes en el proceso haga al director del mismo.

La principal ventaja de ello viene dada por el hecho de que no resulta necesaria la contracautela, ya que lo que se pretende es poner a disposición del juez el conocimiento necesario a fin de que el mismo ordene, en caso de serle solicitada, una medida cautelar que no resulte desproporcionada ni perjudicial. No se apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar –lo que sería claramente inconstitucional– sino tan solo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar;[405] limitándose a prevenir que se concrete una cautelar en particular o la traba de una precautoria en relación a bienes que fueron individualizados al efectuar la correspondiente denuncia antecautelar, y cuya realización importaría un grave perjuicio para el cautelado.

Además, no requiere la denuncia de una forma específica para ser llevada a cabo, sino que podría realizarse tanto por medio de un escrito independiente especialmente presentado a tal efecto, o, lo que creemos nosotros sería lo óptimo, al contestar la demanda, siempre y cuando la medida precautoria preventiva, por ejemplo, no haya sido ya ordenada.[406]

Presentada en autos la denuncia, sea en forma autónoma o junto con el escrito de contestación de la demanda, no será necesaria una orden judicial como sucede con las anticautelares, sino que bastará con que el juez tenga presente a la misma para su oportunidad, es decir, para el hipotético caso de que la contraria solicite la medida cautelar que justamente se procura evitar.

De este modo, el demandado expuesto a maniobras extorsivas podrá armar una estrategia que obstaculice todo intento de hacerlo víctima de un abuso cautelar, y contará, para ello, con una nueva herramienta, la “denuncia antecautelar de bienes”, como alternativa de la anticautelar, que en ciertas ocasiones puede resultar sumamente compleja y costosa.

7.7. Conclusión

Creemos que ha quedado clara, a lo largo del presente trabajo, nuestra postura a favor de la creación pretoriana de herramientas procesales destinadas a corregir situaciones aún no previstas por códigos de rito en muchos casos vetustos y anquilosados, como ser el caso aquí desarrollado del abuso cautelar y su prevención.

A tales fines, se analizaron dos instrumentos de prevención como son la medida anticautelar –más desarrollada– y la denuncia anticautelar de bienes –aún bastante nueva para muchos–, que como bien deja en claro Sosa,[407] no constituyen en realidad nada tan tremendamente extravagante, sino que son, en definitiva, prerrogativas que en esencia la ley ya confiere al deudor, solo que ejercitadas en forma preventiva, antes de haberse dispuesto la medida cautelar.

Cualquiera sea el caso, como lo expuso Peyrano para las anticautelares, y nos tomamos nosotros la libertad de extender aquí a nuestra creación, será el tiempo, en definitiva, el que dirá si estamos realmente frente a artefactos procesales susceptibles de ser usados con provecho[408] ante esta vieja, pero nueva a la vez, realidad procesal que es el abuso cautelar.