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Anmerkungen
ОглавлениеZu dem häufig M. Bangemann zugeschriebenen Zitat s. den Vortrag des Beschwerdeführers im Maastrichtverfahren BVerfGE 89, 155, 172 f; vgl auch J. Delors in einer Rede vor dem Europäischen Parlament am 4.7.1988, Bulletin der EG 1988, S. 124.
Zahlen nach Klein, ZG 1997, 214; s. auch hierzu schon BVerfGE 89, 155, 172 f.
So die treffende Zusammenfassung von GA Szpunar v. 18.5.2017, Rs. C-31/16, BeckRS 2017, 110264.
KOM(2015) 550 endg. v. 28.10.2015. Zum folgenden auch Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht § 3 Rn 27.
Richtlinie (EU) 2018/958 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.7.2018 über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen, ABl. Nr L 173 S. 25. Diese sieht detaillierte Prüfungskriterien vor, die zukünftig auf jede Reform und Neueinführung einer Berufsreglementierung im Sinne der RL 2005/36/EG anzuwenden sind. Die Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten nicht nur eine Ex-ante-Prüfung der Verhältnismäßigkeit jeder einzelnen neuen und zu ändernden und aufrechtzuerhaltenden Vorschrift, sondern die umfassende Begründung des jeweiligen Prüfungsergebnisses nach den in Art. 4 näher ausgestalteten Anforderungen. Sie begründet außerdem weitere Informations- und Transparenzpflichten, ausf Schäfer, EuZW 2018, 789, 790 f. Nach dem Referentenentwurf v. 1.10.2019 soll sie für die Bundesgesetzgebung durch eine Änderung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) umgesetzt werden, für die Satzungsbefugnisse juristischer Personen des öffentlichen Rechts in den jeweils einschlägigen Vorschriften, zB als § 11 Abs. 2c IHKG, § 106 Abs. 3 HwO. Die Einhaltung der Vorgaben ist von der Rechtsaufsicht zu prüfen.
Zu dieser Rechtsprechung insbes (am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit) EuGH, 19.10.2016 Rs. C-148/15 („Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs“), EuZW 2016, 958. Zur Richtline vgl Schäfer, EuZW 2018, 789, 791 f.
Vgl bereits Wahl, Der Staat 1999, 495, der nach damaligem Stand zwei Phasen unterschied.
Zur Verfassungskonkretisierung s. auch Schmidt-Aßmann, FS Winkler (1997), 995, 999; in der Subjektivierung des Verwaltungsrechts sieht Ossenbühl, DVBl 1993, 753, 756 die „kopernikanische Wende“ des Verwaltungsrechts nach 1949.
Zum Warenautomatenaufsteller vgl BVerfGE 14, 19.
BVerwGE 1, 48, 50 ff; 269, 272 ff. Die Argumentation entsprach im Wesentlichen dem späteren Apothekenurteil, erfasste allerdings nicht die Bedürfnisprüfung bei ausländischen Gastwirten (Art. 12 GG als Deutschengrundrecht!), die erst mit dem GastG 1970 entfiel.
BVerfGE 7, 377.
Zu diesem europäischen „Verfassungsgerichtsverbund“ Voßkuhle, NVwZ 2010, 1.
Vgl auch Honig, NVwZ 2003, 172 mwN.
BVerfGE 13, 97 = NJW 1961, 2011. Bestätigt in GewArch. 1991, 137; NVwZ 2001, 187 f; 2001, 189 f.
EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763.
Krit dazu Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 2 Rn 3; Leisner, GewArch. 2006, 393.
BVerwG, GewArch. 1997, 242.
Als Beispiel aus der Rechtssprechung EuGH v. 6.9.2012, Rs. C – 544/10 – „Deutsches Weintor eG/Land Rheinland-Pfalz“ = NVwZ-RR 2012, 896 sowie BVerwG, NVwZ-RR 2011, 165 (Vorlageentscheidung); NVwZ-RR 2013, 508 (Abschluss des Verfahrens): Vorschriften über gesundheitsbezogene Angaben in einer Verordnung und ihre Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit einer Winzergenossenschaft.
Zur Abgrenzung zwischen Berufs- und Unternehmerfreiheit EuGH v. 30.6.2016, Rs. 134/15 – Lidl, Rn 26 ff. Nach Auffassung des EuGH regelt Art. 15 GRCh das „Ob“ der Tätigkeit, während Art. 16 GRCh das „Wie“ betrifft.
So bereits EuGH v. 15.10.1987, Rs. 222/86 – „Heylens“, Rn 14, Slg. 1987, 4097, 4117. Zum – im Einzelnen umstrittenen – Verhältnis zwischen Grundfreiheiten und europäischen Grundrechten Bernsdorff, in: Meyer, Europäische Grundrechtecharta, Art. 15 Rn 20 f; Ruffert, in: Callies/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn 27 mwN.
Exemplarisch zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichen Verfahren Ruthig, in: Baur et al, Kap 59, Rn 48 ff; in Fn 250 Kap 59. Als Beispiel sieht aber auch der Gesetzgeber das Unbundling-Regime des EnWG 2011, s. die Regierungsbegründung zum EnWG, BT-Drucks. 17/6072 S. 99 ff. Ohne Problematisieriung der europäischen Garantie effektiven Rechtsschutzes demgegenüber (zum TKG) BVerwG, NVwZ 2014, 1229; BVerfG, NVwZ 2017, 305.
Zur Bezeichnung als „Grundrechtsgericht“ vgl Kühling, NVwZ 2014, 681 im Zusammenhang mit der Entscheidung EuGH v. 8.4.2014, Rs. C-293/12, C-594/12 – „Digital Rights Ireland Ldt/Minister for Communications, Marine and Naturale Recourses ua“ = NJW 2014, 2169 zur Vorratsdatenspeicherung. Begonnen hat die Entwicklung allerdings unmittelbar nach dem Inkrafttreten der GRCh, vgl EuGH v. 9.11.2010, Rs. C-92/09 u. C-93/09 – „Schecke und Eifert/Hessen“, Slg. 2010, I-11063 = EuZW 2010, 939 m. Anm. Guckelberger.
Dazu den Überblick bei Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 1 VwGO Rn 16.
Diese haben das VG Wiesbaden, BeckRS 2019, 5206 zur Vorlage an den EuGH veranlasst, inwieweit die (hessischen) Verwaltungsgerichte den unionalen Anforderungen an unabhängige Verwaltungsgerichte überhaupt entsprechen.
Im Umweltrecht stellte sich bereits die Frage, inwieweit die (in Deutschland begrenzten) Möglichkeiten der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen den unionsrechtlichen Anforderungen genügten; zur Zwangshaft gg Politiker EuGH, NJW 2020, 977; VGH München, NVwZ 2017, 894; s. auch Will, NJW 2020, 963).
Ausführlich zu den unterschiedlichen dogmatischen Herleitungen Streinz, Europarecht Rn 207 ff.
Zur Unterscheidung von der Nichtigkeit ausdrücklich EuGH v. 22.10.1998, Rs. C-10/97 bis 22/97 – „PPA“, Rn 21, Slg. 1998, I-6307.
Streinz, Europarecht, Rn 448. Grundlegend zur unmittelbaren Wirkung des primären Unionsrechts EuGH v. 5.2.1963, Rs. C-26/62 – „Van Gend en Loos“, Rn 1 ff, Slg. 1963, 1; zur Warenverkehrsfreiheit EuGH v. 5.3.1996, Rs. C-46/93 und C-48/93 – „Brasserie du Pêcheur“ und „Factortame“, Rn 54, Slg. 1996, I-1029, 1150; EuGH v. 16.6.1966, Rs. C-57/65 – „Lütticke“, Slg. 1966, 257; zur Dienstleistungsfreiheit EuGH v. 3.12.1974, Rs. C-33/74 – „van Binsbergen“, Slg. 1974, 1299; zur Niederlassungsfreiheit EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Slg. 1974, 631.
Vgl Nettesheim, AöR 2007, 333; Ruthig, in: Kluth/Rennert, Entwicklungen im Verwaltungsprozessrecht, 2008, S. 35, 41 ff.
EuGH v. 5.2.1963, Rs. C-26/62 – „Algemene Transport“, Rn 13, Slg. 1963, 1. Fortgesetzt wurde die Entwicklung insbes in EuGH v. 15.7.1964, Rs. C-6/64 – „Costa/ENEL“, Rn 91, Slg. 1964, 1251, 1269 und EuGH v. 9.3.1978, Rs. C-106/77 – „Simmenthal“, Slg. 1978, 629.
BVerfGE 89, 155, 190; 123, 267, 396 ff; BVerfG, NJW 2010, 3422, 3423; s. dazu auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 1 AEUV Rn 17; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 1 AEUV, Rn 71 ff.
BVerfGE 73, 339. Zuvor hatte das BVerfG auf der Grundlage von BVerfGE 37, 271 (Solange I) seine Prüfungskompetenz in Anspruch genommen, „solange der Integrationsprozess der Gemeinschaft nicht so weit fortgeschritten ist, dass das Gemeinschaftsrecht auch einen von einem Parlament beschlossenen und in Geltung stehenden formulierten Grundrechtskatalog enthält, der dem Grundrechtskatalog des Grundgesetzes adäquat ist“.
BVerfGE 118, 79, 95 – Emissionshandel; 121, 1, 15 f – Vorratsdatenspeicherung; 129, 78, 90 f – Cassina; 133, 277, 313 f – Antiterrordatei; zuvor bereits die Kammerbeschlüsse BVerfG, NJW 2001, 1267, 1268; BVerfG, NVwZ 2004, 1346.
BVerfGE 121, 1, 15 zur Vorratsdatenspeicherung.
Dies hat das BVerfG in seinen Entscheidungen zum Maastricht- und Lissabon-Vertrag zusammengefasst, vgl BVerfGE 89, 155, 186; 123, 267, 240 ff. Vgl auch Huber/Unger, in: Schoch, Kap 4 Rn 121 f; Streinz, Europarecht Rn 236 ff.
Zu seiner Vorlagepflicht BVerfGE 126, 286, 302 ff – Honeywell. Zu Vorlagebeschlüssen BVerfGE 134, 366; 146, 216.
Für Kompetenzwidrigkeit der EZB-Maßnahmen nunmehr BVerfG v. 05.05.2020 – 2 BvR 859/15.
BVerfGE 123, 267, 398 f. Der EuGH seinerseits verwies auf die Bindungswirkung seiner Entscheidungen für das vorlegende Gericht (EuGH v. 16.6.2015, Rs C-62/14 – „Gauweiler ua/Deutscher Bundestag“, Rn 16, NJW 2015, 2013). Im Verfahren hatte insbes auch Italien darauf verwiesen, dass eine solche Ultra Vires-Prüfung keine gemeinsame Verfassungstradition der Mitgliedstaaten darstellt. Das Sondervotum Gerhardt hielt deswegen die Verfassungsbeschwerde für unzulässig und damit auch die Vorlage an den EuGH, vgl BeckRS 2014, 46922. S auch Mayer, NJW 2015, 2000. Ggü der jüngsten Entscheidung des BVerfG ist deswegen mit einem Vertragsverletzungsverfahren zu rechnen. Aber das BVerfG hätte auch von seinem Standpunkt aus die Frage einer (erneuten) Vorlage thematisieren müssen.
S. zur Reichweite des Art. 51 GRCh instruktiv Ohler, NVwZ 2013, 1433 mwN.
Danach hat das BVerfG die Nichtausübung seiner weiter bestehenden Prüfungskompetenz von einem wirksamen und dem GG im Wesentlichen gleich zu achtenden Grundrechtsschutz abhängig gemacht, vgl BVerfGE 73, 339 LS 2. Dieser ist spätestens seit dem Inkrafttreten der GRCh verwirklicht.
BVerfG, NJW 2019, 3204; dazu Wemhörner, NVwZ 2020, 342. In der Konsequenz überlagern die europäischen Grundrechte die Maßstäbe des GG auch bei behördlichen Ermessensentscheidungen, vgl Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke § 114 VwGO Rn 40a.
EuGH v. 26.2.2013, Rs. C-617/10 – „Akerberg Fransson“, Rn 29, NJW 2013, 1415. Dazu Lenaerts, EuR 2015, 3, 20 ff; Franzius, ZaöRV 2015, 393, 394 ff.
EuGH v. 26.2.2013, Rs. C-617/10 – „Akerberg Fransson“, Rn 21, NJW 2013, 1415.
BVerfGE 133, 277, 316. An anderer Stelle hatte auch der EuGH – ohne dies näher zu konkretisieren – einen „hinreichenden Zusammenhang“ mit dem Unionsrecht verlangt, EuGH v. 6.3.2014, Rs. C-206/13 – „Siragusa“, Rn 24, NVwZ 2014, 575; s. zum Ganzen Thym, DÖV 2014, 941 (mit Lösungsansätzen S. 944 f); s.a. Ferdinand Kirchhof, NVwZ 2014, 1537.
EuGH v. 19.11.2019, Rs. C-609/17, C-610/17 – „TSN“ = NJW 2020, 35; dazu Streinz, JuS 2020, 373.
BVerfG, NJW 2020, 300, LS 1a.
BVerfG, EuZW 2019, 103. Der 1. Senat macht die Abweichung von seiner bisherigen Judikatur deutlich (Rn 66), hielt aber eine Entscheidung des Plenums nicht für erforderlich (Rn 84 ff). Zur Entscheidung Edenharter, DÖV 2020, 249; Karpenstein/Kottmann, EuZW 2020, 185: „Paukenschlag“; Kühling, NJW 2020, 275: „November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem“. Zu entsprechenden Überlegungen bereits Bäcker, EuR 2015, 389, 410 ff; Thym, JZ 2015, 53.
Dogmatisch sind hier noch viele Fragen offen. Diese reichen von grundsätzlichen Bedenken gegen eine solche „Selbstermächtigung“ des BVerfG (so die Kritik von Schenke, in: Bonner Kommentar Art. 19 Abs. 4 GG Rn 364 an der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes) bis hin zu den praktischen Fragen des „Rechtsprechungsverbundes“, insbes zu den Vorlagepflichten der letztinstanzlichen Fachgerichte, die allerdings unberührt bleiben dürften, da die Verfassungsbeschwerde gerade keine weitere „Instanz“ darstellt und das BVerfG lediglich europäische Grundrechte, nicht das sonstige Unionsrecht, prüft. Vgl zu den Konsequenzen für die Verfassungsbeschwerde Scheffczyk, NVwZ 2020, 977; Klein, DÖV 2020, 341; zu Art. 100 GG Kämmerer/Kotzur, NVwZ 2020, 177, 183.
BVerfG v. 13.2.2020, 2 BvR 739/17; zum Verfahren bereits Tilmann, GRUR 2017, 1177. In dieser Entscheidung hat der 2. Senat den aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG abgeleiteten „Anspruch auf Demokratie“, ein rügefähiges Recht auf die Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen, hier die Einführung einer einheitlichen europäischen Patentgerichtsbarkeit, abgeleitet. In der Sache verlangt es eine 2/3-Mehrheit auch für solche Materien, die traditionell im Rahmen des Art. 24 GG durch einfaches Bundesgesetz geregelt werden konnten. Da diese fehlte, war das Gesetz nichtig.
Deren Voraussetzungen eines Abweichens vom EuGH fasste der Senat im LS 2 wie folgt zusammen: „Der mit der Funktionszuweisung des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV verbundene Rechtsprechungsauftrag des Gerichtshofs der Europäischen Union endet dort, wo eine Auslegung der Verträge nicht mehr nachvollziehbar und daher objektiv willkürlich ist. Überschreitet der Gerichtshof diese Grenze, ist sein Handeln vom Mandat des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz nicht mehr gedeckt, so dass seiner Entscheidung jedenfalls für Deutschland das gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG erforderliche Mindestmaß an demokratischer Legitimation fehlt“, vgl BVerfG, NJW 2020, 1647. In der Sache hielt es die Auslegung des auch bei der Kompetenzverteilung zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 EUV) wegen der vollständigen Ausklammerung der tatsächlichen Auswirkungen des Programms auf die Wirtschaftspolitik für methodisch schlechterdings nicht mehr vertretbar. Zustimmend P. Kirchhof, NJW 2020, 2057; für einen offenen Diskurs auch Ludwigs, EuZW 2020, 530.
Zur Kritik s. Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 1 Rn 19; Callies, NVwZ 2020, 897. Vgl ferner die tlw vernichtende Kritik von Mellerig, NJW 2020, 1947: „unterminiert […] das gesamte unionsrechtliche Kompetenzgefüge“; Wegener, EuR 2020, 347: „verhängnisvolles Fehlurteil“.
Näher Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 37e; zu Sonderzuweisungen an die Zivilgerichte vgl Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 49b, 49d.
Dazu ausf Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 37c.
EuGH Slg. 1982, 3415, 3431 = NJW 1983, 1257. Danach besteht eine Vorlagepflicht, „wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt; ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen“.
Dies gilt umso mehr auf Grundlage der strengeren Anforderungen an die Subsidiarität, vgl zum Glückspielrecht BVerfG, NVwZ 2017, 1111; außerdem zur Kfz-Kennzeichenüberwachung NJW 2019, 842. Danach ist es zumutbar, eine mit Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz verbundene negative Feststellungsklage gem. § 43 VwGO gegen die individuelle Verbindlichkeit der angegriffenen Verbote und Verpflichtungen zu erheben; dazu auch BVerwG, BeckRS 2016, 116655 Rn 15; zum vorbeugenden und vorläufigen Rechtsschutz bei Verfassungswidrigkeit OVG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2014, 57999 Rn 17 f mwN; BeckRS 2015, 48603 Rn 93, 95; OVG Hamburg, BeckRS 2015, 47756 Rn 14 ff.
BVerfG, NJW 2003, 1232. Ohne Vorlage nach Art. 267 AEUV kann es dazu kommen, dass das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit einer Norm prüft, die letztlich wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht angewendet werden darf. Ohne Entscheidung über die verfassungsrechtlichen Fragen durch das BVerfG könnte andererseits der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nicht erkennen, ob es sich um eine entscheidungserhebliche Bestimmung handelt, BVerfG, NJW 2007, 51.
BVerfGE 85, 191, 203 ff; 106, 275, 295; BVerfGE 116, 202, 214; ferner Streinz, Europarecht, Rn 259.
BVerfGE 129, 186, 198 ff = NJW 2012, 45; NVwZ-RR 2015, 1. Dies war ohne weiteres einleuchtend, so lange das BVerfG selbst die europäischen Grundrechte und Grundfreiheiten nicht prüfte; die Konsequenzen des erweiterten Prüfungsmaßstabes auf die Vorlageverpflichtung der letztinstanzlichen Gerichte bedarf aber noch der Klärung.
Erstmals ausdrücklich EuGH v. 4.10.2018, Rs. C-416/17 – „Kommission/Frankreich“, EuZW 2018, 1038; dazu Hering, EuR 2020, 112.
BVerfG, NJW 1988, 1456, 1457.
Dazu BVerfGE 135, 155; s. auch BVerfG, Beschluss v. 20.02.2017, Az. 2 BvR 63/15 (juris); BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11.
Diese liegt vor, wenn das Gericht die Vorlagepflicht grundsätzlich verkennt, eine Vorlage also überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es die Frage für entscheidungserheblich hält und selbst Zweifel an der richtigen Beantwortung der Vorlagefrage hat, vgl BVerfGE 82, 159, 195 f; 126, 286, 316 f; 128, 157, 187 f; 129, 78, 106 f; 135, 155, 232.
BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 182.
BVerfG v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 32; BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 183.
EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega GmbH“, Slg. 2004, I-9609 = DVBl 2004, 1476. Diese Entscheidung erging auf Vorlage von BVerwG, NVwZ 2002, 598.
Dazu insbes Brugger, Der moderne Verfassungsstaat aus der Sicht der amerikanischen Verfassung und des Grundgesetzes, AöR 2001, 337; Stern, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, 1984; ähnlich auch Schliesky, S. 26 f.
S. auch Streinz, Europarecht, Rn 789: Tendenz zur Vereinheitlichung und Vereinfachung des Prüfungsmaßstabes.
Grundlegend EuGH v. 20.2.1979, Rs. C-120/78 – „Cassis de Dijon“, Slg. 1979, 649. S. Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 28 f; zur Funktion der Grundfreiheiten als Leistungs- bzw Teilhaberechte, als Verfahrensrechte und als objektive Ordnung vgl Ehlers, aaO, Rn 32–39. Aus der Funktion als Diskriminierungsverbot allein ließe sich nur ein gleichheitsrechtliches Verständnis ableiten; für eine solche Interpretation Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 115 ff.
EuGH v. 9.12.1997, Rs. C-265/95 – „Kommission/Frankreich“, Rn 1, Slg. 1997, I-6959 = EuGRZ 1997, 620 = EuR 1998, 47 m. Anm. Schwarze.
Kadelbach/Petersen, EuGRZ 2002, 213, 214; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 29 ff.
EuGH v. 12.6.2003, Rs. C-112/00 – „Schmidberger“, Slg. 2003, I-5659 = DVBl 2003, 1200 = JuS 2004, 429 (Streinz).
Streinz, JuS 2004, 429, 431.
Verordnung (EG) Nr 2679/98 des Rates vom 7. Dezember 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. In der Sache greift die VO die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit und der daraus abgeleiteten staatlichen Schutzpflicht auf und ergänzt das Instrumentarium um die Befugnis der Kommission zum Einschreiten gegenüber dem Mitgliedstaat: Stellt die Kommission in einem Mitgliedstaat Behinderungen fest, so richtet sie eine Entscheidung an diesen Mitgliedstaat, die ihn verpflichtet, die erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu treffen, um die Behinderungen innerhalb der von ihr festgesetzten Frist zu beseitigen. S. im Einzelnen Art. 3 ff der VO.
EuGH v. 20.5.2003, Rs. C-108/01 – „Parma“ Rn 53, Slg. 2003, I-5121; v. 13.9.2001, Rs C-169/99, Schwarzkopf, Rn 37, Slg. 2001, I-5901; aA Kingreen, in: Calliess/Ruffert AEUV Art. 34–36 Rn 109 f; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn 29, 41 ff.
EuGH v. 13.9.2001, Rs C-169/99 – „Schwarzkopf“, Rn 41, Slg. 2001, I-590.
Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 34–36 Rn 109 f; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn 29, 41 ff. EuGH v. 13.9.2001, Rs C-169/99 – „Schwarzkopf“, Rn 41, Slg. 2001, I-590.
Nicht nur im Profisport (vgl EuGH v. 15.12.1995, Rs. C-415/93 – „Bosman“, Slg. 1995, I-4921), sondern auch beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, etwa bei den Tarifen für öffentliche Museen, s. EuGH v. 16.1.2003, Rs. C-388/01 – „Kommission/Italien“, Slg. 2003, I-721.
EuGH v. 21.9.1999, Rs. C-124/97 – „Läärä“, Slg. 1999, I-6067; EuGH v. 24.3.1993, Rs. C-275/92 – „Schindler“, Rn 19, Slg. 1994 I-1078.
Vgl dazu unter anderem EuGH v. 27.9.2001, Rs. C-63/99 – „Gloszczuk“, Rn 1 ff, Slg. 2001, I-6369; EuGH v. 20.11.2001, Rs. C-268/99 – „Jany“, Rn 32 ff, Slg. 2001, I-8615; vgl dazu Laskowski, EuR 2003, 473; Lenze, EuGRZ 2002, 106. S. auch schon VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1070, 1072.
Vgl EuGH, Urt. v. 5.5.2011, Rs. C-434/09 – „McCarthy“, Rn 45, Slg. 2011, I-3375.
EuGH v. 19.7.2012, Rs. C-470/11 – „Garkalns“, Rn 20, NVwZ 2012, 1162; EuGH v. 8.5.2013, Rs. C-197/11, C-203/11 – „Libert“, Rn 33 ff, EuZW 2013, 507. Allerdings ist bei der Auslegung dieser Entscheidung Vorsicht geboten. Der EuGH argumentierte zusätzlich damit, dass die Auslegung der Grundfreiheiten auch dann von Relevanz ist, wenn das nationale Recht (anders als das deutsche) für Inländer die gleichen Grundsätze anlegt.
Ohne nähere Begründung EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-293/14, EuZW 2016, 224 m. Anm. Korte = JuS 2016, 759 (Streinz); unter Berufung auf die Ausführungen des GA EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307; v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland), NVwZ 2019, 1120; aA zuvor die deutsche Lit, vgl Müller-Graff, in: Streinz, Art. 56 AEUV Rn 32 f; Schmidt-Kessel, in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Art. 16 Rn 8. Die Ausführungen des EuGH ließen sich durchaus auf die Berufsanerkennungs- und die VerhälnismäßigkeitsRL übertragen.
S. EuGH v. 15.3.1998, Rs. C-147/86 – „Kommission/Griechenland“, Rn 7, Slg. 1998, 1637; EuGH v. 22.10.2009 – Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 34, Slg. 2009, I-10219; Burgi, NVwZ 2007, 383, 386.
EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Rn 44 f, Slg. 1974, 631; zuletzt EuGH v. 22.10.2009, Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 34, Slg. 2009, I-10219. S. dazu auch Ruthig, DVBl 2010, 13, 20.
Danach wird die Tätigkeit Privater „unter der aktiven Überwachung der zuständigen Behörde, die letztlich für die Kontrollen und Entscheidungen der genannten Organisationen die Verantwortung trägt“, nicht von Art. 51 AEUV erfasst, vgl EuGH v. 22.10.2009, Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 37, Slg. 2009, I-10219, unter Berufung auf Urteile v. 12.7.2007, Rs. C-393/05 – „Kommission/Österreich“, Rn 42, Slg. 2007, I-10195 und v. 29.11.2007, Rs. C-404/05 – „Kommission/Deutschland“, Rn 44, Slg. 2007, I-10239.
Zum Rechtsanwalt schon EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Rn 45, Slg. 1974, 631; zum Notariat EuGH v. 24.5.2011, Rs. C-54/08 – „Kommission/Deutschland“, Slg. 2011, I-4355.
EuGH v. 29.10.1998, Rs. C-114/97 – „Kommission/Spanien“, Slg. 1998, I-6717. EuGH v. 9.3.2000, Rs. C-355/98 – „Kommission/Belgien“, Slg. 2000, I-1221; EuGH v. 29.5.2001, Rs. C-263/99 – „Kommission/Italien“, Slg. 2001, I-4195.
EuGH v. 5.10.1994, Rs. C-55/93 – „van Schaik“, Rn 16, Slg. 1994, I-4837.
EuGH v. 13.7.1993, Rs. C-42/92 – „Thijssen“, Rn 22, Slg. 1993, I-4047.
Auch dazu ausf Ruthig, DVBl 2010, 13, 19.
Vgl zu den Äußerungen des Irish Good Council EuGH v. 24.11.1982, Rs. C-249/81 – „Buy Irish“, Slg. 1982, 4005; s. auch EuGH v. 18.5.1989, Rs. C-266 u. 267/87 – „Association of Pharmaceutical Importers“, Rn 13 ff, Slg. 1989, 1295; EuGH v. 15.12.1993, Rs. C-292/92 – „Hünermund ua“, Slg. 1993, I- 6767.
EuGH v. 30.4.1974, Rs. C-155/73 – „Sacchi“, Rn 14, Slg. 1974, 409; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn 3; Weiß, DVBl 2003, 165, 166; Burgi, EuR 1997, 261, 287.
Burgi, EuR 1997, 287; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 298 ff. Für die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ergibt sich die Geltung auch für öffentliche Unternehmen schon aus Art. 54 Abs. 2 AEUV (ggf iVm Art. 62 AEUV), vgl Weiß, DVBl 2003, 169, 173.
EuGH v. 12.7.2012, Rs. C-171/11; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 34 – 36 Rn 107, 111; Leible/Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV Art. 34 Rn 41; anders die Interpretation von Wollenschläger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 1 Rn 19; Ludwigs/Weidermann, Jura 2014, 152, 159 f; Schmahl/Jung, NVwZ 2013, 607, 609 f, die davon ausgehen, der EuGH habe hier die Horizontalwirkung anerkannt.
S. EuGH v. 12.12.1974, Rs. C-36/74 – „UCI“, Rn 4 ff, Slg. 1974, 1405, 1418 ff. Vgl Kingreen, in: von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, S. 676 ff; Streinz, Europarecht, Rn 848 ff; Müller-Graff, EuR 2014, 3.
Eindeutig eine Drittwirkung ablehnend EuGH v. 1.10.1987, Rs. 311/85 – „Vlaamse Reisebureaus“, Rn 30, Slg. 1987, 301. Der Wortlaut der entsprechenden Bestimmungen des AEUV („zwischen den Mitgliedstaaten“) und die Rechtfertigungsmöglichkeiten für Beschränkungen der Grundfreiheiten sind auf staatliche Tätigkeit zugeschnitten, so dass die Begründung mittels „staatlicher Schutzpflichten“ vorzugswürdig ist, vgl Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 48 f; Cremer, in: Ehlers/Fehling/Pünder, § 9 Rn 27 ff. Ausführlich zu einer Begründung der unmittelbaren Drittwirkung Löwisch, Die horizontale Direktwirkung der europäischen Grundfreiheiten, 2009, S, 163 ff.
Grundlegend Kahl/Schwind, EuR 2014, 170. Für eine unmittelbare Dritt- oder Horizontalwirkung wird vor allem die Rspr zum kirchlichen Arbeitsrecht in Anspruch genommen, vgl insbes zu EuGH v. 17.4.2018, Rs. C 414/16 – „Egenberger“, NJW 2018, 1869 die Ausführungen von Kainer, NZA 2018, 894; Wank, RdA 2020, 1. Allerdings ist dabei zu beachten, dass es einerseits primär um die Auslegung einer Richtlinie ging und für das Arbeitsrecht Besonderheiten gelten; dort ging im Übrigen anfangs auch das BVerfG von einer unmittelbaren Drittwirkung der deutschen Grundrechte aus, vgl BAG, NJW 1955, 606; NJW 1955, 684. Die dogmatische Begründung hatte Nipperdey gelegt, vgl Nipperdey, RdA 1950, 121; Enneccerus/Nipperday, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, S. 91 ff; dem folgend auch Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960.
S. dazu Frotscher/Kramer, Rn 228; Ehlers, Jura 2001, 266.
Zum Begriff der Diskriminierung Müller-Graff, in: Streinz, AEUV Art. 49 Rn 40 ff.
Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH v. 27.1.2000, Rs. C-190/98 – „Graf“, Slg. 2000, I-493; EuGH v. 15.9.2005, Rs. C-464/02 – „Kommission/Dänemark“, Slg. 2005, I-7929 mwN; zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit EuGH v. 15.1.2002, Rs. C-439/99 – „Kommission/Italien“, Slg. 2002, I-305; EuGH v. 13.12.2007, Rs. C-465/05 – „Kommission/Italien“ Slg. 2007, I-11091 mwN. Die Kapitalverkehrsfreiheit wurde bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut als Beschränkungsverbot konzipiert.
EuGH v. 11.7.1974, Rs. C-8/74 – „Dassonville“, Rn 5, Slg. 1974, 837; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV Art. 34 Rn 99 ff, 122. Im Einzelfall gestaltet sich deren Abgrenzung von den versteckten Diskriminierungen als schwierig, s. Ehlers, Jura 2001, 482, 485.
EuGH v. 24.11.1982. Rs C-249/81 – „Buy Irish“, Slg. 1982, 4005; EuGH v. 13.12.1983, Rs. C-222/82 – „Apple and Pear Development Council“, Slg. 1983, 4083; EuGH v. 5.11.2002, Rs. C-325/00 – „CMA-Gütezeichen“, Slg. 2002, 9977; aus der Literatur Epiney, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundfreiheiten und Grundrechte, § 8 Rn 27; Becker, EuR 2002, 418 ff.
EuGH v. 17.4.2007, Rs. C-470/03 – „A.G.M Hebebühnen“, Slg. 2007, 2749; dazu Weiß, EuZW 2008, 74.
EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-268/91 – „Keck“, Slg. I-1993, 6097; dazu Epiney, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 8 Rn 39 ff; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 162 ff; Schroeder, in: Streinz, Art. 34 AEUV Rn 42 f.
In der Ausgangsentscheidung war es das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis, vgl EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-268/91 – „Keck“, Slg. 1993, I-6097.
EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-322/01 – „Doc Morris“, Slg. 2003, I-14887. Ebenso sogar für ein Verkaufsmonopol von Apotheken für Babynahrung EuGH v. 29.6.1995, Rs. C-391/92 – „Kommission/Griechenland“, Rn 11 ff, Slg. 1995, I-1621.
EuGH v. 8.3.2001, Rs. C-405/98 – „Gourmet International“, Slg. 2001, I-1795 = EuZW 2001, 251.
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Slg. 1995, I-1141; dazu unten Rn 77, 83. Zur Kapitalverkehrsfreiheit hat EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-98/01 – „Kommission/Großbritannien“, Rn 42 ff, Slg. 2003, I-4641 es abgelehnt, die Vorschriften über „goldene Aktien“ als den Verkaufsmodalitäten der Keck-Rechtsprechung entsprechend zu qualifizieren, sich aber jedenfalls nicht grundsätzlich gegen eine Anwendung dieser Grundsätze ausgesprochen.
Dazu näher Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 82. Zurückhaltender Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn 62.
Prominent die Schlussanträge von GA Jacobs, Rs. 412/93, Rn 38 ff – Leclerc; GA Maduro v. Rs. C-158/04 Rn 24 ff – Alfa Vita; s. dazu Leible/Streinz, in: Streinz, AEUV Art. 34 Rn 82 ff.
EuGH, Rs C-110/05 – „Kommission/Italien“, Rn 33 ff; die Deutung dieses Ansatzes als Metamorphose (Brigola, EuZW 2012, 248) oder Konkretisierung (Epiney, NVwZ 2010, 1065) der Keck-Formel blieb umstritten. Jedenfalls greift der EuGH weiterhin auch auf die Keck-Formel zurück, vgl EuGH v. 21.9.2016, Rs C-221/15 – „Établissements Fr. Colruyt“, EuZW 2017, 24, auch wenn er sie nicht in allen Fällen erwähnt, vgl zB EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-333/14 – „Scotch Whiskey Association“, NJW 2016, 621.
EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307.
EuGH v. 10.7.1984, Rs. C-72/83 – „Campus Oil“, Rn 33 ff, Slg. 1984, 2727.
EuGH v. 26.3.2009, Rs. C-326/07 – „Kommission/Italien“, Rn 70, Slg. 2009, I-2291; v. 14.3.2000, Rs. C-54/99 – „Église de scientologie“, Rn 17, Slg. 2000, I-1335; v. 17.7.2008, Rs. C-207/07 – „Kommission/Spanien“, Rn 47, Slg. 2008, I-111. Allerdings können hierzu auch Grundrechte (zB die Meinungs- bzw Versammlungsfreiheit in den Brennerblockadefällen und die Menschenwürde im Fall Omega) gehören.
Vgl Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn 4 ff; aA allerdings Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 AEUV Rn 23 ff. Die meisten Entscheidungen sind zu Art. 45 Abs. 3 AEUV ergangen.
Eine Berufung auf die öffentliche Ordnung ist nach der Rspr des EuGH nur möglich, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, vgl EuGH v. 14.3.2000, Rs. C-54/99 – „Église de scientologie“, Rn 17, Slg. 2000, I-1335; s. auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn 4.
EuGH v. 10.2.2000, Rs. C-340/97 – „Nazli“, Rn 58, Slg. 2000, I-957.
Zur Qualifikation als Rechtfertigungsgrund Schroeder, in: Streinz, AEUV Art. 34 Rn 74 mwN; ausf Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 101 ff.
EuGH v. 20.2.1979, Rs. C-120/78 – „Cassis de Dijon“, Rn 8, Slg. 1979, 649, 662; s. auch EuGH v. 26.6.1995, Rs. C-368/95 – „Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag“, Rn 8, Slg. 1997, I-3689, 3713. Ausf zur Cassis-Rechtsprechung und den Reaktionen des Schrifttums Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 45 ff.
EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 – „Gebhard“, Rn 37, Slg. 1995, I-4165, 4197.
EuGH v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 – „Centros“, Rn 29, Slg. 1999 I-1459; EuGH v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 – „Inspire Art“, Rn 136 ff, Slg. 2003 I-10155.
S. etwa EuGH v. 1.7.2014, Rs. C-573/12 – „Ålands Vindkraft“, ZUR 2014, 553 m. Anm. Kröger.
Vgl auch Schroeder, in: Streinz, Art. 36 AEUV Rn 46. EuGH v. 30.4.2009, Rs. C-531/07 – „LIBRO“, Rn 22, 34, Slg. 2009, I-3717. stützte sich allgmeiner auf den Schutz von Büchern als Kulturgut.
Dieser in Deutschland von Forsthoff geprägte Begriff wird im Primärrecht nicht ausdrücklich genannt. Art. 106 AEUV und Art. 36 GRCh sprechen von „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“, Art. 14 AEUV von „Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ und in Protokoll Nr 26 zum Lissabonner Vertrag von „Dienste(n) von allgemeinem Interesse“, Art. 34 GRCh von „Leistungen der sozialen Sicherheit“ und „sozialen Diensten“. Die Kommission hat demgegenüber den Begriff der Daseinsvorsorge von Anfang an verwendet, vgl Mitteilungen „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, ABl. EG 1996 C 281/3 und KOM(2000) 580; „Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“, KOM (2003) 270; „Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“, KOM (2004) 374.
Als Beispiel EuGH v. 18.6.1998, Rs. C-266/96 – „Corsica Ferries“, Rn 59, Slg. 1998, I-3949. S. allerdings auch die Kritik von Emmerich/Hoffmann, in: Dauses, H 50, dass der EuGH in den Glücksspielfällen diese Bestimmung nicht herangezogen habe. Dies kann man auch damit erklären, dass der EuGH dort vorranging die nationalen Rechtfertigungsgründe in den Blick nimmt.
Wenn sich eine Richtlinie auf bestimmte Erwägungen stützt, können diese in anderem Kontext nicht als illegitim angesehen werden; gleichwohl ermöglicht die Verhältnismäßigkeitsprüfung differenzierende Lösungen. Bisweilen bringen die Richtlinien eine ausdrückliche Anerkennung nationaler Regelungen zum Ausdruck und können so die Argumentation erleichtern, vgl zu nationalen Urheber- und Markenrechten Schroeder, in: Streinz, Art. 36 AEUV Rn 19. Richtlinien können allerdings auch den Schutz begrenzen und so außerhalb ihres Anwendungsbereiches eine Rechtfertigung ausschließen.
So zum Glücksspielrecht EuGH v. 8.9.2009, C-42/07 – „Liga Portuguesa de Futebol Profissional“, Rn 69, Slg. 2009, I-7533.
EuGH v. 30.4.2014, Rs. C-390/12 – Pfleger, Rn 35 f, EuZW 2014, 597; EuGH v. 10.3.2016, Rs. C-235/14 – „Safe Interenvíos“, Rn 108, IWRZ 2016, 219.
Streinz, Europarecht, Rn 844 f; Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 109 f.
Ausf zur Dienstleistungsfreiheit Kluth, in: Callies/Ruffert, Art. 57 AEUV Rn 78 ff.
Beispielsweise kodifiziert Art. 9 der RL 2006/123/EG (DienstleistungsRL) die EuGH-Rspr zur Niederlassungsfreiheit. Näher zu dieser Entwicklung Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn 14 ff.
Näher zu den daraus resultierenden Zweifeln am deutschen Grundmodell des genehmigungsbedürftigen Gewerbes Cornils, in: Schlachter/Ohler, Dienstleistungsrichtline, Art. 9 Rn 46; Ziekow, GewArch. 2007, 217; Krajewski, NVWZ 2009, 929, 930 f.
Zuletzt zum kompletten Verbot von Zahnarztwerbung EuGH v. 4.5.2017, Rs. C-339/15 – „Luc Vanderborght“, MMR 2017, 673; s. auch Epiney, NVwZ 2018, 1172, 1179.
EuGH v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 – „Kommission/Bundesrepublik Deutschland“, NVwZ 2019, 1120 zu den Architektenhonoraren; dazu auch Brüning, KommJur 2020, 1; Kluth, NJW 2020, 1471.
EuGH v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 – „Kommission/Bundesrepublik Deutschland“, NVwZ 2019, 1120 Rn 56, 97; s. auch Seyfarth, EuZW 2019, 1005.
EuGH v. 3.10.2006, Rs. C- 452/04 – „Fidium Finanz“, Slg. 2006, I-9521= EuZW 2006, 689.
EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307; s. auch Epiney, NVwZ 2019, 921, 925.
S. EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega“, Rn 26 f, Slg. 2004, I-9609.
EuGH v. 24.3.1994, Rs. C-275/92 – „Schindler“, Rn 22 ff, Slg. 1994, I-1039 zum Versand von Wettunterlagen an die deutschen Interessenten per Post. Ausf Müller-Graff, in: Streinz, Art. 56 AEUV Rn 24 mwN.
EuGH v. 21.9.1999, Rs. C-124/97 – „Läärä“, Rn 22 ff, Slg. 1999, I-6067 = RIW 2000, 133 ff.
EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega“, Rn 28, 29, Slg. 2004, I-9609.
EuGH v. 26.5.2005, Rs. C-20/03 – „Burmanjer“, Rn 21 ff, 33 f, Slg. 2005, I-4233 = NJW 2005, 2977.
EuGH v. 28.2.1984, Rs. C-294/82 – „Einberger/HZA Freiburg“, Rn 19 f, Slg. 1984, 1177, 1188. S. auch Streinz, Europarecht, Rn 846 f.
S. nur EuGH v. 19.5.2009, Rs. C-171/07 u. C-172/07 – „Apothekerkammer des Saarlandes ua/Saarland“, Slg. 2009, I-4171 zum Fremdbesitzverbot bei Apotheken; krit dazu Martini, NJW 2009, 2112.
EuGH v. 19.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega“, Rn 31, Slg. 2004, I-9609 = DVBl 2004, 1476 und schon EuGH v. 27.10.1977, Rs. C-30/77 – „Bouchereau“, Rn 34, Slg. 1977, 1999, 2013.
EuGH v. 10.7.1984, Rs. 72/83 – „Campus Oil“, Rn 7, Slg. 1984, 2727; s.a. EuGH v. 1.7.2014, Rs. C-573/12 – „Ålands Vindkraft“, ZUR 2014, 553 m. Anm. Kröger.
S. etwa EuGH v. 1.7.2014, Rs. C-573/12 – „Ålands Vindkraft“, ZUR 2014, 553 m. Anm. Kröger; freilich ist außerdem der Beihilfetatbestand zu prüfen, s. dazu unten Rn 907; EuGH v. 13.3.2001, Rs. C-379/98 – „PreussenElektra“, Slg. 2001, I-2099 = EuZW 2001, 242; EuGH v. 17.7.2008, Rs. C-206/06 – „Essent“, Slg. 2008, I-5497; EuGH v. 19.12.2013, Rs. C-262/12 – „Vent de Colère“, EuZW 2014, 115; zum Ganzen Ludwigs, EuZW 2014, 201; Macht/Nebel, NVwZ 2014, 765; Palme, NVwZ 2014, 559.
So die Kritik von Bröhmer, EuZW 2004, 756 in seiner Entscheidungsanmerkung.
Ausdrücklich den Menschenwürdeverstoß bei Paintball und ähnlichen Spielen verneinend VGH Mannheim, GewArch. 2010, 499; VGH München, GewArch. 2013, 218; nach Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 33i Rn 12b erfolgte dies als Reaktion auf die „hinsichtlich der Laserdrome erfolgte Überbewertung der Menschenwürde“.
S. etwa EuGH v. 11.12.2014, Rs. C-678/11 – „Kommission/Spanien“, Rn 43: „Neben den Rechtfertigungsgründen, die ein Mitgliedstaat geltend machen kann, muss er daher eine Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von ihm erlassenen Maßnahme vorlegen sowie genaue Angaben zur Stützung seines Vorbringens machen“.
EuGH v. 2.2.1989, Rs. C-274/87 – „Kommission/Deutschland“, Rn 7 ff, Slg. 1989, 229.
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Rn 63, Slg. 2003, I-13031= NJW 2004, 139, 140. Grundsätzlich gelten bei den immanenten Schranken großzügigere Maßstäbe für den Einschätzungsspielraum der Mitgliedstaaten als bei den ausdrücklichen Schranken, s. Streinz, Europarecht, Rn 847 mwN.
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Rn 65, 67, Slg. 2003, I-13031= NJW 2004, 139, 140: „Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen“.
EuGH v. 8.9.2010, Rs. C-46/08 – „Carmen Media Group Ltd/Schleswig-Holstein“, EuZW 2010, 759; EuGH v. 8.9.2010, Rs. C-409/06 – „Winner Wetten GmbH/Stadt Bergheim“, Slg. 2010, I-8015; s. außerdem zum Lotteriestaatsvertrag 2004 (Sportwettenmonopol in Hessen und BW) EuGH v. 8.9.2010, Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 und C-410/07 – „Stoß“, EuZW 2010, 760. Vgl andererseits zum portugiesischen Recht, das Online-Angebote der jahrhundertealten Santa Casa vorbehält, EuGH v. 8.9.2009, Rs. C-42/07 – „Bwin/Santa Casa“, Slg. 2009, I-7633 = NJW 2009, 3221.
Vgl etwa EuGH v. 28.2.2018, Rs. C-3/17 Rn 19 ff.
EuGH v. 12.6.2014, Rs. C-156/13 – „Digibet und Albers“, NVwZ 2014, 1001; zum Kohärenzgebot auch Ennuschat, WRP 2014, 642, Rn 20 ff; Hartmann, EuZW 2014, 814.
EuGH v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 – „Kommission/Bundesrepublik Deutschland“, NVwZ 2019, 1120; dazu Streinz, JuS 2019, 1127; Ehlers, JZ 2019, 889.
S. dazu auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 199.
S. etwa EuGH v. 23.2.2006, Rs. C-441/04 – „A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Claudia Schmid“, Slg. 2006, I-2093 = NJW 2006, 2540.
EuGH v. 25.5.1993, Rs. C-228/91 – „Kommission/Italien“, Rn 28 ff, Slg. 1993, I-2701.
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Slg. 2003, I-13031 = NJW 2004, 139; EuGH v. 6.3.2007, Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 – „Placanica“, Slg. 2007, I-1891 = NJW 2007, 1515; dazu Backu, GewArch. 2007, 225.
Näher dazu Drexel, EuZW 2019, 533.
EuGH v. 22.12.2008, Rs. C-161/07 – „Kommission/Österreich“, Rn 24, Slg. 2008, I-10671.
EuGH v. 25.7.1991, Rs. C-221/89 – „Factortame“, Rn 20, Slg. 1991, I-3956, 3965; ausf zu Grundfragen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Frenz, GewArch. 2007, 98. Zur Kritik an der Dauerhaftigkeit s. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn 31 ff.
EuGH v. 4.12.2004, Rs. C-205/84 – „Kommission/Deutschland“, Rn 22, Slg. 1986, 3755. In der Literatur ist strittig, inwieweit eine Erstreckung des Art. 49 AEUV auf Tätigkeiten ohne feste Einrichtung möglich ist, s. Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn 17 f.
EuGH v. 3.12.1974, Rs. C-33/74 – „van Binsbergen“, Rn 13, Slg. 1974, 1299, 1309; für die Tätigkeit von Rechtsanwälten s. EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 – „Gebhard“, Rn 25, 28, Slg. 1995, I-4165.
Die erforderliche Kontinuität kann insbes bei einer Anmietung von Räumlichkeiten zur beruflichen Nutzung gegeben sein, vgl EuGH v. 18.6.1984, Rs. C-197/84 – „Steinhauser“, Rn 16, Slg. 1985, 1819.
EuGH v. 30.9.2003, Rs. C-224/01 – „Köbler“, Slg. 2003, I-10239.
Vgl zum Handwerksrecht EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-215/01 – „Bruno Schnitzer“, Rn 28, Slg. 2003, I-14847 = NJW 2004, 435. Durch diese Interpretation wird der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit (die im Ergebnis häufig zur Anwendung des Herkunftslandsrechts führt) ausgeweitet, s. auch Kugelmann, EuZW 2005, 327, 328 f.
EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-215/01 – „Bruno Schnitzer“, Rn 28, Slg. 2003, I-14847 = NJW 2004, 435.
EuGH v. 19.1.2006, Rs. C-330/03 – „Colegio de Ingenieros“, Slg. 2006, I-801 = NJW 2006, 1333 zur Anerkennung von Diplomen.
EuGH v. 15.2.2002, Rs. C-439/99 – „Kommission/Italien“, Rn 22, Slg. 2002, I-305; s. auch Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn 39 mwN.
S. etwa zum früheren Anwaltsrecht EuGH v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 – „Gebhard“, Rn 36, Slg. 1995, I-4165.
Exemplarisch zum Finanzanlagenvermittler Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO § 34f Rn 126 ff.
In einem obiter dictum für das Handwerksrecht EuGH, 3.10.2000 Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Rn 45; s. auch Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn 17.
Zentral EuGH v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 – „Überseering“, Slg. 2002 I-9919 = GewArch. 2003, 28; ausf Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2019, § 3 Rn 12 ff, 24.
Vgl dazu die Digitalisierungsrichtlinie (RL (EU) 2019, 1151, ABl.EU Nr L 186/80; dazu Knaier, GmbHR 2018, 560; Noack, DB 2018, 324; zur Umsetzung unter Einbeziehung des Notars in Deutschland Bormann/Stelmaszczyk, NZG 2019, 601. Die Umwandlungsrichtlinie ermöglicht erstmals die Spaltung/Ausgliederung zur Aufnahme über die Grenze hinweg und die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften und novelliert das Recht der grenzüberschreitenden Verschmelzung (vgl Luy, NJW 2019, 1905; Schmidt, EuZW 2019, 801). OLG Saarbrücken v. 7.1.2020 – 5 W 79/19 hat dieser RL, die die bisherige, zum Formwechsel auf das mitgliedstaatliche Recht verweisende, Rspr (EuGH v. 12.7.2012 Rs. C-378/10, NZG 2012, 871; v. 25.10.2017, Rs. C-106/16, NJW 2017, 3639) überholt, trotz der dreijährigen Übergangsfrist bereits Vorwirkung beigemessen.
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Rn 22, Slg. 1995, I-1141; s. auch Streinz, Europarecht, Rn 913.
EuGH v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 – „Gambelli“, Rn 55, Slg. 2003, I-13031 = NJW 2004, 139, 140. Diese vom EuGH weniger aus dem Wortlaut als aus dem Zweck der Dienstleistungsfreiheit abgeleitete Variante wird vor allem im Zusammenhang mit den modernen Kommunikationsformen (einschließlich des Internet) relevant, dort greift allerdings häufig die E-CommerceRL, s. auch Rn 397 ff.
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investment“, Rn 1, 44 ff, Slg. 1995, I-1141. Ausf Jarass, NVwZ 2018, 1665.
Zuletzt zum kompletten Verbot von Zahnarztwerbung EuGH v. 4.5.2017, Rs. C-339/15 – „Luc Vanderborght“, MMR 2017, 673; s. auch Epiney, NVwZ 2018, 1172, 1179.
EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763. S. dazu Ehlers, Jura 2001, 266, 269; Michel/Lindenberger, VR 2001, 253; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn 82.
EuGH v. 20.12.2017, Rs. C-434/15 – Asociación Profesional Elite Taxi/Uber Systems Spain SL, EuZW 2018, 131; v. 10.4.2018, Rs. C-320/16 – Uber France SAS/Nabil Bensalem, NVwZ 2018, 1703; dazu auch Ingold, NJW 2014, 3334; Linke/Jürschik, NZV 2018, 496; Ludwigs, NVwZ 2017.
Ebenso Epiney, NVwZ 2018, 1172, 1178.
EuGH v. 10.12.1968, Rs. 7/68 – „Kommission/Italien“, Slg. 1968, 633, 642 (Kunstschätze). Abgrenzungsprobleme stellen sich im Verhältnis zu unionalen Sonderregeln, zB für landwirtschaftliche Produkte und Kriegsgüter.
EuGH v. 17.6.1981, Rs. C-113/80 – „Kommission/Irland“, Slg. 1981, 1625. Zur Einbeziehung des informalen staatlichen Handelns schon oben Rn 59.
EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-333/14 – „Scotch Whisky Association ua/Lord Advocate ua“, NVwZ 1016, 203; dazu Epiney, NVwZ 2016, 503; EuGH v. 21.9.2016, Rs. C-221/15 – „Établissements Fr. Colruyt“, EuZW 2017, 24 – Verbot des Verkaufs von Zigaretten unter Einstandspreis.
EuGH v. 19.10.2016, Rs. C-148/15 – „Deutsche Parkinson Vereinigung/ZBU“, EuZW 2016, 958.
EuGH v. 2.6.1994, Rs. C-401/92, C-402/92 – „Tankstation ’t Heukske“, Rn 12, Slg. 1994, I-2199, s. auch Schroeder, in: Streinz, Art. 34 AEUV Rn 45.
EuGH v. 31.3.1982, Rs. C-75/81 – „Blesgen“, Rn 7 ff, Slg. 1982, 1211.
EuGH v. 29.6.1995, Rs. C-391/92 – „Kommission/Griechenland“, Slg. 1995, I-1621, s. auch Streinz, Rn 864a.
Vgl EuGH v. 23.2.2006, Rs. C-441/04 – „A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Claudia Schmidt“, Slg. 2006, I-2093 = NJW 2006, 2540.
EuGH v. 13.1.2000, Rs. C-254/98 – „TK-Heimdienst Sass“, Slg. 2000, 151 = EuZW 2000, 206 m. Anm. Gundel. S. auch EuGH v. 26.5.2005, Rs. C-20/03 – „Burmanjer“, Rn 25 f, Slg. 2005, I-4133 = NJW 2005, 2977 zum Verbot des Zeitschriftenverkaufs im Reisegewerbe sowie EuGH v. 11.7.1990, Rs C-23/89 – „Quietlynn und Richards/Southend Borough Council“, Slg. 1990, I-3059: Konzessionserfordernis für den Verkauf von Sexartikeln.
EuGH v. 14.9.2006, Rs. C-159/04 – „Alfa Vita Vassilopoulos AE/Elliniko Dimosio u.a“, Slg. 2006, I-8156 = JuS 2008, 262 (Streinz); s. auch Streinz, Europarecht, Rn 881 ff.
S. etwa Reich, EuZW 2006, 304; ders., CMLRev 1994, 459 [470]: „illusion of legal certainty“. Den griechischen Backwarenfall könnte man allerdings auch als Rückausnahme rechtfertigen, vgl Streinz, Rn 881 ff.
Da die Vorgängervorschriften keine unmittelbare Anwendung beanspruchen konnten, vollzog sich die Harmonisierung im Bereich des Kapital- und Zahlungsverkehrs zuvor auf der Grundlage des Sekundärrechts; zur historischen Entwicklung Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 1 f. Durch die Verträge von Nizza und Amsterdam ergaben sich materiell keine Änderungen. Auch die Kapitalverkehrsfreiheit ist uneingeschränkt unmittelbar anwendbar, s. EuGH v. 14.12.1995, Rs. C-163/94, C-165/94, C-250/94 – „Sanz de Lera“, Rn 34, Slg. 1995, I-4821; die unmittelbare Anwendbarkeit gilt auch im Verhältnis zu Drittstaaten, s. EuGH v. 18.12.2007, Rs. C-101/05 – „Skatteverket“, Rn 21 ff, Slg. 2007, I-11531 = EuZW 2008, 117.
Entscheidungen betrafen außer dem Devisenrecht anfänglich vor allem den Grundstücksverkehr und die Zweitwohnungsbeschränkungen, s. insbes EuGH v. 1.6.1999, Rs. C-302/97, – „Konle“, Slg. 1999, I-3099. Von besonderer Bedeutung ist die Kapitalverkehrsfreiheit für das Steuerrecht; ausf Nachw. bei Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn 145 ff.
Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 Rn 120 f; aA Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 7.
EuGH v. 16.3.1999, Rs. C-222/97 – „Trummer und Mayer“, Rn 21, Slg. 1999, I-1661.
S. EuGH v. 28.9.2006, Rs. C-282/04 ua – „Kommission/Niederlande“, Rn 22, Slg. 2006, I-9141 = EuZW 2006, 722. Andernfalls ließe man eine „Flucht ins Privatrecht“ zu, s. auch die Anm. v. Pießkalla, EuZW 2006, 724, 725.
EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-503/99 – „Kommission/Belgien“, Rn 58–60, Slg. 2002, I-4809 = EuZW 2002, 429; s. auch Ebke, EWS 2002, 335; Armbrüster, JuS 2003, 224. Zur Erdölversorgung im Rahmen des Art. 63 AEUV EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 – „Elf Aquitaine“, Rn 1, Slg. 2002, I-4781.
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Rn 42 ff, Slg. 1995, I-1141 = NJW 1995, 2541. Eine Entscheidung zu Art. 63 AEUV fehlt bisher. In EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 – „Kommission/Spanien“, Slg. 2003, I-4581= EuZW 03, 529 hielt der EuGH die spanische Regelung nur aus tatsächlichen Gründen für unvereinbar mit Art. 63 AEUV.
EuGH v. 20.6.2002, Rs. C-388/00 und C-429/00 – „Radiosistemi“, Rn 44, Slg. 2002, I-5845.
In dieser Richtung wohl Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 74 ff; s. auch – allerdings nicht abschließend – EuGH v. 14.12.1995, Rs. C-163/94, C-165/94 und C-250/94 – „Sanz de Lera“, Rn 22, Slg 1995, I-4821.
EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-483/99 – „Kommission/Frankreich“, Rn 50 ff, Slg. 2002, I-4781.
EuGH v. 4.6.2002, Rs. C-503/99 – „Kommission/Belgien“, Slg. 2002, I-4809 = EuZW 2002, 429. Hier liegen die Unterschiede zum spanischen Fall, s. EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 – „Kommission/Spanien“, Rn 78–80, Slg. 2003, I-4581. Dort lehnte der EuGH präventive Kontrollbefugnisse als unverhältnismäßig ab, ließ angesichts der unklaren Kriterien die Regelung aber auch am Bestimmtheitserfordernis scheitern.
EuGH v. 28.9.2006, Rs. C-282/04 ua – „Kommission/Niederlande“, Rn 44, Slg. 2006, I-9141 = EuZW 2006, 722 begründete die Unverhältnismäßigkeit (nur) damit, dass die staatlichen Sonderrechte gerade nicht auf die Sicherstellung der Universaldiensterbringung beschränkt und insgesamt sehr vage gefasst waren.
EuGH v. 23.10.2007, Rs. C-112/05 – „VW-Urteil“, Slg. 2007, I-8995 = NJW 2007, 3481 m. Bespr. Teichmann/Heise, BB 07, 2577; s. auch EuGH v. 6.12.2007, Rs. C 463/04 – „Kommission/Spanien“, Slg. 2003, I-4581 = EuZW 2008, 51.
EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – „Alpine Investments“, Rn 5, 15, Slg. 1995, I-1141 = NJW 1995, 2541.
EuGH v. 3.10.2006, Rs. C-452/04, – „Fidium Finanz“, Rn 27 ff, 47 ff, Slg. 2006, I-9521 = EuZW 2006, 689 m. Anm. Ohler. Anders zuvor VG Frankfurt, ZIP 2004, 1259, 1263; WM 2005, 503, 514; krit zum EuGH Hirsbrunner/Seidl, EuR 2007, 503; Dreher/Görner, EWiR 2007, 43. Letztere mit Hinweisen zur neuen Rechtslage im Verhältnis zur Schweiz.
Vgl Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn 18 ff; s. auch EuGH v. 13.3.2007, Rs. C-524/04 – „Thin Cap“, Rn 33 f, 101, Slg. 2007, I-2107; EuGH v. 6.11.2007, Rs. C-415/06 – „Stahlwerk Ergste Westig“, Rn 15 f, Slg. 2007, I-151 = IStR 2008, 107.
Vgl EuGH v. 13.5.2003, Rs. C-463/00 – „Kommission/Spanien“, Rn 86, Slg. 2003, I-4581; EuGH v. 28.9.2006, Rs. C-282/04 ua – „Kommission/Niederlande“, Rn 43, Slg. 2006, I-9141 = EuZW 2006, 722.
Glaesner, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 63 AEUV Rn 10.
Der Entwurf des EU-Verfassungsvertrages näherte sowohl die Terminologie als auch das „Gesetzgebungsverfahren“ an das nationalstaatliche Vorbild an, s. dazu Ruthig, Gesetzgebung in Europa, in: Beckmann/Dieringer/Hufeld (Hrsg.), Eine Verfassung für Europa, 2. Aufl. 2005, S. 449 ff. Der AEUV hielt allerdings an der bisherigen Terminologie fest.
Streinz, Europarecht, Rn 467 ff.
EuGH v. 14.12.1971, Rs. C-43/71 – „Polti/Finanzministerium der Italienischen Republik“, Rn 9, Slg. 1971, I-1039, 1049. Unzulässig ist auch die Verabschiedung inhaltlich gleichlautender Regelungen durch den nationalen Gesetz- und Verordnungsgeber; vgl EuGH v. 10.10.1973, Rs. C-34/73 – „Variola/Amministrazione Italiana delle Finanze“, Rn 9 ff, Slg. 1973, I-981, 991.
Dazu näher Streinz, Europarecht, Rn 558 ff; auch zu den besonderen Geseztgebungsverfahren (Annahme durch Parlament oder Rat unter Beteiligung des anderen Gesetzgebungsorgans).
Wesentlichkeit ist dabei nicht grundrechtsbezogen, sondern demokratisch-politisch zu verstehen; insoweit basiert die Regelung auf der EuGH-Rechtsprechung, EuGH, Rs. C-240/90 – „Deutschland/Kommission“, Slg. 1992, I-5383, Rn 37; vgl Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 290 Rn 9 ff. Ein grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt ergibt sich aus Art. 52 Abs. 1 GRCh.
Näher dazu Streinz, Europarecht, Rn 571 ff. Die Mitgliedstaaten kontrollieren wiederum die Durchführungsbefugnisse der Kommission nach Art. 291 Abs. 3 iVm VO(EU) 182/2011.
EuGH v. 22.1.2014, Rs. C-270/12 – „Leerverkaufsentscheidung“, Rn 63 ff = NJW 2014, 1359; dazu auch Lange, JuS 2019, 759.
Vgl für die Finanzmarktaufsicht Erwägungsgrund 23 VO (EU) Nr 1093/2010 oder VO (EU) Nr 1095/2010: die Kommission dürfe die Entwürfe der Agentur für technische Regulierungsstandards nur „in äußerst begrenzten Fällen und unter außergewöhnlichen Umständen“ ändern, „da die Behörde der Akteur ist, der sich im engen Kontakt mit den Finanzmärkten befindet und deren tägliches Funktionieren am besten kennt. Entwürfe technischer Regulierungsstandards müssten in Fällen geändert werden, in denen sie nicht mit dem Unionsrecht vereinbar wären, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen würden oder grundlegenden Regeln des Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen zuwiderlaufen würden“.
Chamon, CMLRev 2011, S. 1055, 1070; K. Michel, Institutionelles Gleichgewicht und EU-Agenturen, 2015, 233 f; für eine primärrechtskonforme Auslegung der die Zuständigkeit der Kommission einschränkenden Regelungen allerdings Ohler, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 10, Rn 125.
Die Zuständigkeitsverteilung ergibt sich aus Art. 256 Abs. 1 AEUV. Danach ist das Gericht erster Instanz für Klagen nach Art. 263 AEUV zuständig, soweit die Satzung eine solche Klage nicht dem EuGH vorbehält.
Teilweise wurden Klagegegenstand und Klagebefugnis früher als einheitliches Erfordernis der Klageberechtigung dargestellt. Der AEUV trennt diese nun deutlich.
Streinz, Europarecht, Rn 643.
Nicht überzeugend demgegenüber der Versuch von Meyer, AöR 129 (2004), 411, 427 f, allein aus dem begrifflichen Wechsel von Entscheidung zu Handlung einer Neuinterpretation der Vorschrift das Wort zu reden, s. auch Cremer, DÖV 2010, 58, 69.
St. Rspr seit EuGH v. 15.7.1963, Rs. C-25/62 – „Plaumann“, Slg. 1963, 211, 238.
S. auch EuGH v. 25.10.2005, Rs. C-465/02 ua – „Feta“, Slg. 2005, I-9115 = EuZW 2005, 762. Für den europäischen Schutz geografischer Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen wurde schon mit der Verordnung (EWG) Nr 2081/92 ein gemeinschaftsrechtliches Regelungsgefüge geschaffen und im Jahr 2006 durch die Verordnung (EG) Nr 510/2006 des Rates v. 20.3.2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABlEU 2006 Nr L 93, S. 12.
S. auch Ehricke, in: Streinz, Art. 263 AEUV Rn 59 mwN.
Beispielhaft Thiele, EuR 2010, 30, 44.
Everling, EuR Beiheft 1/2009, S. 71, 74; Rabe, NJW 2007, 3153, 3157.
Dazu schon Ruthig, in: Beckmann/Dieringer/Hufeld, Eine Verfassung für Europa, 2. Aufl. 2005, 449, 465 f.
Ruthig, in: Beckmann/Dieringer/Hufeld, Eine Verfassung für Europa, 2. Aufl. 2005, 449, 468 ff; Streinz/Ohler/Hermann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der Europäischen Union, 2008, S. 93 ff.
Thiele, EuR 2010, 30, 44; Ehlers, Nichtigkeitsklage, in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 8 Rn 41.
Ehlers, Nichtigkeitsklage, in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 8 Rn 41; Cremer, DÖV 2010, 58, 62.
EuGH v. 14.3.2017, Rs. C-158/14, EuZW 2017, 389; dazu auch Epiney, NVwZ 2018, 775, 781; Streinz, JuS 2018, 397.
Streinz, Europarecht, Rn 474 ff.
Der EuGH fordert eine „unzweifelhaft verbindliche“ Umsetzung, EuGH v. 8.10.1996, Rs. C-178/94 – „Dillenkofer“, Rn 47 ff, Slg. 1996, S. I-4845, 4884; v. 9.9.1999, Rs. C-217/97 – „UIG“, Slg. 1999, I-5087; Pitschas, DVBl 2000, 332. Diesen Anforderungen genügt beispielsweise die gaststättenrechtliche Praxis, Ausnahmen vom Erfordernis des Unterrichtungsnachweises in Verwaltungsvorschriften zuzulassen – vgl Michel/Kienzle/Pauly, GastG, § 9 Rn 71 – nicht.
Hierzu grundlegend EuGH v. 19.11.1991, Rs. C-6/90 – „Francovich“, Rn 35, Slg. 1991, I-5357; v. 8.10.1996, Rs. C-178/94, C-179/94 und C-188/94 bis C-190/94 – „Dillenkofer ua“, Rn 20, Slg. 1996, I-4845. Zuletzt EuGH v. 24.3.2009, Rs. C-445/06 – „Danske Slagterier/BRD“, Rn 19, Slg. 2009, I-2119.
Zur Begründung Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn 47 ff.
Hierzu näher Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn 53 ff mN aus der Rspr.
Dazu EuGH v. 5.4.1979, Rs. C-148/78 – „Ratti“, Slg. 1979, 1629.
EuGH v. 14.7.1994, Rs. C-91/92 – „Faccini Dori“, Rn 19 ff, Slg. 1994, I-3325, auch EuGH v. 22.11.2005, Rs. C-144/04, – „Mangold“, Slg. 2005 I-9981 hat dies nicht in Frage gestellt, s. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn 57; Herrmann, EuZW 2006, 69; Streinz, JuS 2006, 357, 360; aA Gas, EuZW 2005, 737; Bauer/Arnold, NJW 2006, 6, 9.
Auch dazu ausf mwN Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn 63 ff.
EuGH v. 10.4.1984, Rs. C-14/83 – „von Colson und Kamann“, Rn 26, Slg. 1984, 1981; s. auch EuGH v. 8.10.1987, Rs. C-80/86 – „Kolpinghus Nijmengen“, Slg. 1987, 3969; EuGH v. 13.11.1990, Rs. C-106/89 – „Marleasing“, Rn 1 ff, Slg. 1990, I-4135.
Vgl BGH, EWS 1993, 386; Streinz, Europarecht, Rn 498 ff; Lutter, JZ 1992, 593, 605. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist stellt sich allenfalls die – nach dem nationalen Recht zu beantwortende – Frage, ob der Richter bereits zu einer Rechtsprechungsänderung im Vorgriff auf die Richtlinie berechtigt ist, bejahend BGH, NJW 1998, 2208.
Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn 77 mit Verweis auf die einschlägige EuGH-Rechtsprechung.
Zu verfassungsrechtlichen Grenzen der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung s. Di Fabio, NJW 1990, 947; Nettesheim, AöR 119 (1994), 261.
Der eindeutige Wortlaut muss schon deshalb die Grenze bilden, weil eine Auslegung stets auf vorhandenen Entscheidungsspielräumen aufbaut. Die Wortlautgrenze entspricht auch dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot der Rechtssicherheit, da die Anwendung des Rechts vorhersehbar sein muss, vgl Schroeder, in: Streinz, EGV, Art. 249 Rn 128. Aus diesem Grund hat der EuGH etwa die Begründung strafrechtlicher Verantwortung durch richtlinienkonforme Auslegung abgelehnt, EuGH v. 8.10.1987, Rs. C-80/86 – „Kolpinghuis Nijmengen“, Rn 13, Slg. 1987, 3969, 3986.
Der EuGH erstreckt die Anwendung der GRCh auf jedes Verwaltungshandeln, das zu Einschränkungen der Grundfreiheiten führt; ausführlich dazu Ladenbuger/Vondung, in: Sachs, GRCh, Art. 51 Rn 48 ff.
EuGH v. 13.7.2006 – Rs. C-438/04, Slg. 2006, I-6675 – Mobistar; dazu Ruthig, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap 58 Rn 45 ff.
Das BVerfG bescheinigte der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Zulässigkeit und die verfassungsrechtlichen Grenzen behördlicher Letztentscheidungsrechte im Telekommunikationsrecht, sie arbeite mit den anerkannten Auslegungsmethoden und sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, vgl BVerfG, MMR 2012, 186 m. Anm. Winkler; s. auch BVerfG v. 19.12.2016 – 1 BvR 62/12.
Dazu auch Ruthig in: Kopp/Schenke, VwGO § 1 Rn 16.
In die Auslegung des Art. 47 GRCh fließen als Mindeststandards die zu Art. 6 EMRK entwickelten Maßstäbe ein (vgl Art. 52 Abs. 3 GRCh). Da der EGMR sämtliche Eingriffe in die Berufsfreiheit als Streitigkeiten um civil rights qualifizierte, ergaben sich für das öffentliche Wirtschaftsrecht diese Anforderungen schon bisher aus Art. 6 EMRK, unterlagen aber nicht der Kontrolle des EuGH; zu diesen vgl Ruthig in: Kopp/Schenke, VwGO § 1 Rn 16a.
Zur (jedenfalls analogen) Anwendbarkeit auf Verwaltungshandeln der Mitgliedstaaten Jarass, FS Schenke (2011), 848, 853 f; ausf zu den Ausprägungen dieses Rechts am Beispiel des europäischen Beihilfeverfahrens Klein, Auswirkungen der Europäischen Grundrechtecharta auf die Verfahrensrechte der Drittbeteiligten im europäischen Beihilfeverfahren, 2018 (Diss Mainz 2017), 121 ff.
Herdegen, Europarecht, § 8 Rn 4.
Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 AEUV Rn 8; Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze, EUV/EGV, 6. Aufl. 2003, Art. 220 Rn 17; Nettesheim, EuR 2006, 737 (746); Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 288 AEUV Rn 226.
EuGH v. 12.10.1978, Rs. C-26/78 – „Viola“, Rn 9 ff, Slg. 1978, 1771.
Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 18; Streinz/Leible, in: Schlachter/Ohler, Europ. Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung Rn 87. Eine ausschließliche Prüfung einer nationalen Maßnahme am Maßstab des Sekundärrechts setzt allerdings voraus, dass das Sekundärrecht gegenüber der nationalen Maßnahme tatsächlich eine speziellere und vor allem abschließende Regelung darstellt, was für jede Norm des Sekundärrechts gesondert zu prüfen ist. Korte, EWS 2007, 246 (253 f); Streinz/Leible, in: Schlachter/Ohler, Europ. Dienstleistungsrichtlinie, Einleitung Rn 88.
Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34–36 AEUV Rn 18.
EuGH v. 8.11.1979, Rs. C-251/78 – „Denkavit“, Rn 14, Slg. 1979, 3369.
EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-322/01 – „DocMorris“, Rn 64, Slg. 2003, I-14887; v. 14.12.2004, Rs. C-463/01 – „Kommission/Deutschland“, Rn 55, Slg. 2004, I-11705.
Zu den Vergaberichtlinien EuGH v. 10.11.2016, Rs. C-199/15 Rn 25.
Zu nicht vom Vergaberecht erfassten Sachverhalten EuGH v. 10.7.2014, Rs. C-358/12 – „Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici/Comune di Milano“, EuZW 2014, 738.
Regeln „zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel“ wurden erstmals 1992 erlassen. Die VO (EWG) 2081/1992 wurde in den Jahren 2006 (Verordnung (EG) Nr 510/2006) und 2012 (Verordnung (EU) Nr 1151/2012) modifiziert und erweitert, nicht zuletzt, weil die WTO Bedenken gegen die ursprüngliche Regelung hatte. Der Antrag wird von der Kommission geprüft und bei Bejahung der Schutzwürdigkeit im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (Art. 6 Abs. 1 und 2). Die geschützten Produkte werden in ein Register eingetragen und seit 2019 in der Online-Datenbank eAmbrosia der Kommission erfasst; zum Überblick Leible, in: Streinz/Kraus, Lebensmittelrechts-Handbuch Rn 524 ff.
EuGH v. 20.5.2003, Rs. C-108/01 – „Prosciutto di Parma“, Rn 64, Slg. 2003, I-5121.
Streinz, Europarecht, Rn 845.
Dazu die unterhaltsame Glosse von Geiger, EuZW 2003, 545.
EuGH v. 9.11.2010, Rs. C-92/09 u. C-93/09 – „Schecke und Eifert/Hessen“, Slg. 2010, I-11063 = EuZW 2010, 939 m. Anm. Guckelberger; s. auch dies., EuZW 2011, 126; Schröder, EuZW 2011, 462.
Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Vorb. Art. 1 Rn 5. Besonders deutlich war dieses liberale Grundrechtsverständnis bereits in der Weimarer Zeit ausgeprägt bei Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 163 ff; 175 ff. Entgegengesetzt wurde ihm schon damals ein politisch-soziales Verständnis, das Grundrechte als Wertesystem begriff, insbes durch Smend und Heller. Zu dieser – für das öffentliche Wirtschaftsrecht allerdings kaum relevanten Diskussion Michael/Morlok, Grundrechte, § 3 Rn 20; Böckenförde, NJW 1974, 1529 ff.
Di Fabio, JZ 1993, 689, 691; ebenso Bethge, VVDStRL 57 (1998), 10, 46; Sachs, JuS 1995, 303, 304: „vorausschauende Zulassung von Beeinträchtigungsakten“.
BVerfGE 47, 46, 79 konkretisiert den Begriff der Wesentlichkeit als „wesentlich zur Verwirklichung der Grundrechte“. Zur Wesentlichkeitstheorie insbes BVerfGE 49, 89, 126 f – Kalkar I; außerdem BVerfGE 95, 267, 307; 98, 218, 251; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 53.
BVerfGE 38, 373, 381; 94, 372, 390.
Dies sei ausreichend, da dem Parlamentsvorbehalt neben dem Gesetz „jede andere parlamentarische Willensäußerung, insbes die etatmäßige Bereitstellung der zur Subvention erforderlichen Mittel“ genüge, s. BVerwGE 58, 45, 48; Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 51.
BVerfGE 80, 124, 131 ff.
BVerwGE 90, 112, 124; zu Krankenhaussubventionen BVerfGE 82, 223 f.
Zur Bestellung als Sachverständiger BVerfGE 86, 37.
Dazu im verwaltungsprozessualen Kontext Schenke/R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn 83, 118; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn 57 f; s. auch Schliesky, DVBl 1999, 85.
Zum sog. Untermaßverbot BVerfGE 88, 254.
Vgl näher im Zusammenhang mit der Klagebefugnis Schenke/R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn 121 f; aA Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn 58. S. auch Hufen, Die Verwaltung 1999, 535.
S. hierzu Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Vorb vor Art. 1 Rn 10 f; Dreier, in: Dreier, GG, Vorb Rn 101 ff; Sachs, in: Sachs, GG, Vor Art. 1 Rn 35 ff jeweils mwN.
Das Bundesverfassungsgericht kann eine Verletzung staatlicher Schutzpflichten daher nur feststellen, wenn die staatlichen Organe entweder gänzlich untätig geblieben oder wenn die bisher getroffenen Maßnahmen evident unzureichend sind, s. BVerfGE 56, 54, 80 f; 77, 170, 214 f; 79, 174, 201 f; 85, 191, 212 f; 92, 26, 46. Ausf hierzu Hesse, FS Mahrenholz (1994), S. 541 ff.
S. dazu am Beispiel des Handwerksrechts Baumeister, GewArch. 2007, 310, 314 ff.
Insoweit für handwerkliche Tätigkeiten verneinend Baumeister, GewArch. 2007, 310, 316. Ob es sich in anderen Bereichen, etwa bei Finanzdienstleistungen anders verhalten könnte, bedarf keiner Entscheidung, da dort unionssrechtlich bedingt Genehmigungserfordernisse nicht ab-, sondern ausgebaut werden.
Dazu Wollenschläger, VerwArch, 102 (2011), 20.
Ausf und mit weiteren Beispielen über das öffentliche Wirtschaftsrecht hinaus Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010.
BVerfGE 116, 135, 152; vgl Wollenschläger, Verteilungsverfahren S. 202 f mwN. S. aber auch zur Konzessionsvergabe im Unterschwellenbereich Siegel, NZBau 2019, 353.
Zu dieser Dimension insbes die „Numerus-clausus-Entscheidung“ BVerfGE 33, 303, 330 ff; grundlegend Häberle, VVDStRL 30 (1972), 43, 69 f.
BVerfGE 33, 303, 338; 43, 291, 314, 324; 147, 253.
Vgl auch BVerfG, NVwZ 2011, 113.
Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 9 Rn 46 ff. Damit ist jedenfalls bei Grundrechtsrelevanz einer Maßnahme eine vorherige Anhörung geboten, vgl Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 28 Rn 24; Gusy, NJW 2000, 977, 985. Auch nach der Rechtsprechung verlangt das Rechtsstaatsprinzip, allen Personen, gegen die belastende Maßnahmen getroffen werden sollen, grundsätzlich vorher rechtliches Gehör zu gewähren, s. etwa BVerwG, NVwZ 1998, 403, 404; NVwZ-RR 1998, 117.
Im ökonomischen Kontext spricht man häufig von Kriterienwettbewerb, in den USA von comparative hearing.
S. dazu im ökonomischen Kontext Felder, Frequenzallokation in der Telekommunikation, 2004, S. 117 f.
Zur Abfallentsorgung vgl § 22 KrWG; für die Auswahl zwischen privaten Leistungserbringern ist das Vergabrecht einschlägig, vgl Krönke, NVwZ 2016, 568; zur Wasserversorgung Schröder, NVwZ 2017, 504.
Grundlegend waren sicherlich die Arbeiten von Häberle zum den materiellen Grundrechten zu entnehmenden „status activus processualis“, vgl Häberle, VVDStRL Bd. 30, S. 43, 121 ff; ders., Verfassung als öffentlicher Prozeß, 1978, 677 ff.
Dazu grundlegend BVerfGE 44, 105, 117.
BVerfG, NVwZ 2012, 104 zur gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in § 137 TKG unter Verweis auf die Entscheidung zum Berufsverbot.
Grundlegend die Stendal-Entscheidung BVerfGE 95, 1 ff; Eisenmenger, NVwZ 2013; zu den aktuellen Verkehrsprojekten Saurer, ZUR 2020, 195.
Schenke, in: Bonner Kommentar, GG Art. 19 Abs. 4 GG Rn 704.
Vgl BVerfGE, 15, 275, 282; 18, 203, 212; 21, 191, 194 ff; 28, 10, 14 f; 31, 113, 117; zur verfassungsrechtlichen Verortung des Untersuchungsgrundsatzes auch Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 86, Rn 1 mwN.
