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ОглавлениеDas Verfahren muss weder rechtsschutzfreundlich ausgestaltet werden (vgl Ibler, in: BerlK-GG, Art. 19 Abs. 4, Rn 289), noch ist informelles Handeln wegen Art. 19 Abs. 4 GG ausgeschlossen (Schenke, in: Bonner Kommentar, GG Art. 19 Abs. 4 GG Rn 705); allerdings ist rechtsstaatlichen Defiziten durch eine Anknüpfung an Grundsätze des förmlichen Verwaltungsverfahrens zu begegnen, hierzu Fehling, in: GVwR Bd. II, § 38, Rn 1 ff; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn 14.
Scholz, in: MDHS, Art. 12 Rn 108 ff; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 13.
BVerfG, NJW 2011, 3428, 3430 f; vgl hierzu Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn 83 ff.
BVerfGE 21, 207, 209; NJW 2002, 1485; Kingreen/Poscher Rn 210.
Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn 22.
Vgl BVerfG v. 4.11.2015 – 2 BvR 282/15.
S. zum entsprechenden Problem bei der unionsrechtlichen Fundierung der Klagebefugnis des § 42 Abs. 2 VwGO Ruthig, BayVBl 1997, 289, 291.
So auch Jarass, GG, Art. 19 Rn 12; s. auch Classen, Grundrechte § 3 Rn 15. Schon vor der Entscheidung Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts VI, § 147 Rn 21; Giegerich, Die Verfassungsbeschwerde an der Schnittstelle von deutschem, internationalem und supranationalem Recht, in: Grabenwarter ua (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 1994, 101, 124 f.
BeVerfGE 21, 362 f; 75, 192 ff; s. näher Rammert, in: MDHS, Art. 19 Abs. 3 Rn 45 ff. Zu Ärztekammern BVerfGE, NJW 1997, 1634.
Grundlegend die Fraport-Entscheidung BVerfGE 128, 226, 246 f = NJW 2011, 1201; dazu Herdegen, in: MDHS, Art. 1 Abs 3 GG Rn 54 ff; Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 19 Rn 110 ff; Gurlit, NZG 2012, 249.
BVerfGE 143, 246 = NJW 2017, 217; dazu Berkemann, DVBl 2017, 793; Ludwigs, NVwZ-Beil. 2017, 3; Roller, ZUR 2017, 277; Shirvani, DÖV 2017, 281. Gestützt hat sich das BVerfG auf die Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, vor allem aber auch die Niederlassungsfreiheit (Art. 54 Abs. 1 iVm Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV) und das Recht auf wirksame Beschwerde (Art. 13 iVm Art. l 1 ZP 1 EMRK).
Dazu näher Ludwigs/Friedmann, NVwZ 2018, 22.
Ausf Schnapp/Kaltenborn, JuS 2000, 937.
Vgl BVerfGE 71, 162, 172 f; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 30 mwN.
BVerfGE, NJW 1996, 3067.
Danach können die Länder die Entscheidung über die Zulassung zum Handwerk über die Altgesellenregelung und die übrigen Ausnahmetatbestände auch auf die Handwerkskammern übertragen.
Anders allerdings für Warnungen der Bundesregierung, die der staatsleitenden Tätigkeit zugeordnet wurden BVerwGE 82, 76, 79 ff. S. auch die Entscheidungen zur Warnung der Bundesregierung vor Jugendsekten, BVerfGE 105, 79 = NJW 2002, 2626 und vor glykolverseuchtem Wein, BVerfGE 105, 252 = NJW 2002, 2621.
Stellvertretend für die ganz hM Herdegen, in MDHS, Art. 1 Abs. 3 GG Rn 30 ff; Kingreen/Poscher, Grundrechte Rn 253 ff.
Schmidt-Aßmann, FS Redeker (1993), 225, 238.
Bethge, VVDStRL 57 (1998), 10, 11.
Ausf Michael/Morlok Rn 492 ff.
BVerfGE 30, 292, 334.
BVerfGE 7, 377, 402; 33, 303, 336; 103, 172, 183.
BVerfGE 4, 7, 13 ff; 50, 290, 336, 361 ff.
BVerfGE 97, 228, 252; s. auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 5.
BVerfGE 7, 377.
Vgl zum Spielhallenbetreiber BVerfG, NWvZ 2017, 1111.
BVerfGE 7, 377, 397; 78, 179, 193.
BVerfGE 102, 197, 200; Kingreen/Poscher, Rn 958; Brüning, JZ 2009, 29, 31 f.
BVerfGE 126, 112; ausf Ruthig, NZBau 2016, 3 mwN; aktuell ist ein Verfassungsbeschwerdeverfahren anhängig (Az. 1 BvR 843/18).
Ausf Voßkuhle, FS R. Schmidt (2006), 609.
BVerfGE 7, 377, 397; 14, 19, 22.
Dies entspricht der mittlerweile ganz hM, s. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 9; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn 43; Pieroth/Störmer, GewArch. 1998, 177, 184; Voßkuhle, VerwArch. 1996, 395, 409.
BVerfG, NVwZ 2009, 905 misst deswegen die Ermächtigung zum Erlass von Sperrbezirksverordnungen in Art. 297 EGStGB ausdrücklich an Art. 12 GG.
So in der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur BVerfGE 22, 286, 288; BVerfG, NJW 2000, 857; außerdem Scholz, in: MDHS, Art. 12 Rn 36.
BVerfGE 117, 276.
BVerfG, NJW 2020, 905; krit. Lang, NJW 2020, 1562; Rixen, BayVBl. 2020, 403.
BVerwGE 115, 189, 228 ff. Ein gewerbliches Unterhaltungsspiel, das den Spielern die lustvolle Teilnahme an derartigen – wenn auch nur fiktiven – Handlungen ermögliche, sei wegen der ihm innewohnenden Tendenz zur Bejahung oder zumindest Bagatellisierung der Gewalt und wegen der möglichen Auswirkungen auf die allgemeinen Wertvorstellungen und das Verhalten in der Gesellschaft mit der verfassungsrechtlichen Menschenwürdegarantie unvereinbar. Anders (zu § 118 OWiG) die Deutung des VGH München, NVwZ 1995, 32, 33: „Mit der Wirklichkeit, wie sie sich beim Augenschein darstellte, hat all das nichts zu tun. Zu einer realen Kriegs-, Bürgerkriegs- oder Bandenkampfsituation bietet der Vorgang bei sachlicher Betrachtung keinerlei Assoziation. … unbeschadet der Verwendung neuartiger Lasertechnik im Spielgerät ist der Vorgang in seinem Kern noch am ehesten als eine Art Bewegungs- und Fangspiel zu charakterisieren“. Kritik zum Menschenwürdeargument Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1 Rn 16; Aubel, Jura 2004, 255; Heckmann, JuS 1999, 986, 990 ff; Kempen, NVwZ 1997, 243, 247 f.
So zu einem behördlichen Verbot nach der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel BVerwGE 115, 189, 228 ff = NVwZ 2002, 598; ausführlich zu öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten des Einschreitens Gröpl/Brandt, VerwArch. 2004, 223.
So VG Dresden, NVwZ-RR 2003, 848, 849 zum Paintball-Spiel; insofern die Frage ausdrücklich offen lassend und dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stattgebend VGH Mannheim, NVwZ-RR 2005, 472, 473 ff. Gegen das Menschenwürdeargument im Zusammenhang mit der regelkonformen Ausgestaltung von Paintball VGH München, GewArch. 2013, 218 (in baurechtlicher Einkleidung).
S. auch Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 171 Rn 68 ff; Voßkuhle, VerwArch. 1996, 395, 409.
BVerfGE 46, 120, 137 f; 86, 28, 37. Das BVerwG hat sie zunächst als Teil der „wirtschaftlichen Handlungsfreiheit“ begriffen (vgl etwa BVerwGE 30, 191, 198; 60, 154, 159 f; 65, 167, 174), hat sich aber später der Auffassung des BVerfG angeschlossen, vgl BVerwGE 71, 183, 189. Eine vermittelnde Ansicht hält Art. 12 GG bei Eingriffen mit berufsregelnder Tendenz für einschlägig und lässt ansonsten das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG eingreifen, vgl etwa Di Fabio, in: MDHS, Art. 2 Abs. 1 Rn 27; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 20. Teilweise wird sie aus Art. 12 und 14 GG hergeleitet, s. etwa Scholz, in: MDHS, Art. 12 Rn 123 zur (allgemeinen) Wirtschaftsfreiheit bzw Freiheit der unternehmerischen Betätigung. Für eine Verortung in Art. 2 Abs. 1 GG Schulte, DVBl 1988, 512, 515; Roßmann/Schimm, TransportR 2001, 381, 382.
BVerfGE 105, 252, 265; v. 8.12.2011 – 1 BvR 1932/08.
BVerfGE 121, 317, 345.
Dazu BVerfGE 105, 252, 265 ff. Dies hat Auswirkungen auf die Wettbewerbsfreiheit, s. Lindner, DÖV 2003, 185, 187 ff; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 18.
Zur Glykolwarnung BVerfGE 105, 252, 265; zum Vergaberecht BVerfGE 116, 135, 151 f; 116, 202, 221.
BVerfGE 148, 30; zur Bewertung Wollenschläger, JZ 2018, 980, 983 f: Abschied vom „Sonderregime Glykol“.
BVerfGE 13, 181, 186; 97, 228, 253. Zur Deutung als Gewährleistungsbeschränkung Voßkuhle/Kaiser, JuS 2009, 313, 314.
BVerfGE 13, 181, 186; 97, 228, 254; 111, 191, 213; bejaht wurde sie in BVerfG, NVwZ 2009, 1486, 1487: Bestimmung eines Flughafens als Zollflugplatz; NVwZ 2011, 94: Vorschriften über den Umgang mit gentechnisch veränderten Produkten. S. auch NVwZ 2014, 527: Verbot von Grabsteinen aus Kinderarbeit in kommunaler Satzung; OVG Lüneburg, NVwZ 2017, 728: Verweigerung des Zugangs zu einer kommunalen Einrichtung für Zirkus aus tierschutzrechtlichen Gründen.
BVerfGE 97, 228: kostenlose Kurzberichterstattung über Veranstaltungen als (unverhältnismäßiger) Eingriff in Art. 12 GG. In der Klausur sollte man sie immer ansprechen, vgl Mann/Wörthmann, JuS 2013, 385, 389.
BVerfG, NVwZ 2007, 1168. Ähnlich OVG Münster, MWVBl 2001, 431: Keine objektiv berufsregelnde Tendenz für den Hersteller nicht umweltfreundlicher Stoffe bei Vergabe eines „Umweltengels“ an bestimmte Produkte.
Krit zu dieser Rspr vor allem Manssen, in: MKS, Art. 12 Rn 75 ff.
BVerfGE 10, 354, 36; die jüngste Entscheidung BVerfGE 146, 164 ging auf Art. 12 GG nicht ein. Für eine Anwendbarkeit des Art. 12 GG Manssen, MKS, Art. 12 GG Rn 78.
BVerwG, NVwZ 2002, 598, 602. Diese Begründung ist nicht unproblematisch, da es ja hier nicht um bloße Nebenfolgen einer Maßnahme geht (bei der sonst die objektiv berufsregelnde Tendenz verneint wird), sondern um gezielte Eingriffe in die Berufsfreiheit, die einer objektiven Berufszulassungsschranke zumindest nahekommen. Im Ergebnis spielte dies nach Ansicht des BVerwG keine Rolle. Denn auch wenn man die Generalklausel selbst an Art. 12 GG misst, würden identische Maßstäbe gelten (s. auch BVerwG, NVwZ 2002, 598, 601).
BVerwGE 115, 189 = NVwZ 2002, 598. S. auch OVG Koblenz, NVwZ-RR 1995, 30; VGH München, NVwZ-RR 1995, 32. Krit Fechner, JuS 2003, 734, 736; Kempen, NVwZ 1997, 243, 247 f jeweils mwN.
BVerwGE 10, 164; s. auch OVG Münster, NJW 1988, 787.
Ob dies angesichts der Verbreitung dieser und ähnlicher Formen von „Unterhaltung“ noch zutrifft, ist fraglich. Das BVerwG ist der Frage freilich ausgewichen, indem es die Frage der Vereinbarkeit des Verbots dem EuGH nach Art. 267 AEUV vorlegte. Indem der EuGH einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten verneint hat (s. oben Rn 68), hat er die Problematik ins nationale Verfassungsrecht „zurückverwiesen“.
BVerwG, GewArch. 2007, 247. S. auch Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 49; Scheidler, Jura 2009, 575 mwN. Der (Landes)Gesetzgeber sollte aber eine Regelung schaffen, wenn er am Verbot von Unterhaltungsformen festhalten will, die nicht eindeutig gegen die Menschenwürde verstoßen.
Zu § 5 Abs. 1 S. 2 VIG etwa OVG Saarlouis, NVwZ 2011, 632; s. auch Albers/Ortler, GewArch. 2009, 225; Holzner, NVwZ 2010, 489; Schink, DVBl 2011, 253; Schoch, ZLR 2010, 121, 136; ders., NJW 2010, 2214, 2246; Wollenschläger, VerwArch. 102 (2011), 20.
Vgl Holzner, NVwZ 2010, 489, 491.
BVerfGE 7, 377, 401 f; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 27.
S. auch Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 171 Rn 14 ff; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 33 ff; Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 12 Rn 125 ff; Ipsen, JuS 1990, 634.
BVerfGE 102, 197, 214.
S. bereits das Apothekenurteil BVerfGE 7, 377, 414 f, 431, 442 f.
Vgl dazu den Überblick bei Ruthig, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 23 ff mwN.
S. zum Verbot der gewerblichen Vermittlung von Lotterien über das Internet BVerfG, NVwZ 2008, 1338.
Die Diskussion um staatliche Leistungserbringung oder Gewährleistungsverantwortung durch Aufsicht war keineswegs auf das Telekommunikationsrecht beschränkt. Schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts gab es eine entsprechende Diskussion um die Regulierung des Energiemarktes s. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 300 ff.
Telekommunikationsdienstleistungen sind nach Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG als privatwirtschaftliche Tätigkeiten zu erbringen. Dies verpflichtete nicht nur zur Umwandlung des unselbstständigen Sondervermögens „Deutsche Bundespost“ in eine private Rechtsform (formelle Privatisierung, dazu Art. 143b Abs. 1 GG), sondern erforderte auch eine materielle Privatisierung (zu den Begriffen vgl Rn 627 ff), ausf Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 143b Rn 2 ff; 17 ff.
Hierzu gehören etwa Notare, Schornsteinfeger, Technische Überwachungsvereine, Prüfingenieure. Vgl dazu Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 86. S. außerdem zum Linienverkehr BVerfGE 11, 168, 184 f; zum Güterverkehr BVerfGE 40, 196, 218 ff; BVerwGE 64, 70, 72 f.
Die Generalklausel als solche ist grundsätzlich mit dem Gesetzesvorbehalt vereinbar, auch soweit sie im Ergebnis Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit legitimiert; allerdings stellt sich die Frage, inwieweit der Gesetzgeber bei bekannten Phänomenen konkrete Regelungen treffen muss, dazu BVerwGE 115, 189 = NVwZ 2002, 598; enger BVerwG, GewArch. 2007, 247. S. auch Ruthig/Hendler/Hufen/Jutzi, Landesrecht RP § 4 Rn 38, 192 f.
BVerfGE 13, 97, 107; 103, 172, 183.
Dazu Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 GG Rn 159 mwN; Ossenbühl, VerwArch. 1995, 187; 200 ff.
BVerfGE 80, 1, 24; BVerwGE 68, 69, 72.
Als Klausurfall Ruthig/Lehr, JuS 2007, 932. Diese bezieht sich allerdings auf das Bewachungspersonal, nicht den Gewerbetreibenden selbst, s. auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34a Rn 30; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34a Rn 37 ff; Schönleiter, GewArch. 2003, 1, 3.
BVerfGE 13, 97, 117; 54, 301, 303.
Zur entsprechenden, seit Jahren andauernden Diskussion insbes Michel/Kienzle/Pauly, GastG § 4 Rn 69 mwN.
S. dazu auch Michel/Kienzle/Pauly, GastG, § 9 Rn 69 mwN; Stober, GewArch. 1987, 225.
Michel/Kienzle/Pauly, GastG, § 9 Rn 69.
Grundlegend BVerfG 13, 97, 110 ff; bestätigend BVerfG, GewArch. 1991, 137; NVwZ 2001, 187 f und 189 f.
Kormann/Hüpers, GewArch. 2004, 353; s. auch BT-Drucks. 15/1206 S. 21 f; Müller, NVwZ 2004, 403. Allerdings ist dieser nur ein teilweiser, da der Gesetzgeber neben der Gefährlichkeit bestimmter Tätigkeiten in der Tradition des bisherigen Handwerksrechts auch die Ausbildungsleistung des Handwerks als Grund für die Sonderregelung ansieht.
BVerfG, GewArch. 2006, 71 (72 f); dazu Dürr, GewArch. 2007, 18; Leisner, GewArch. 2006, 393; Rieger, DÖV 2006, 685.
Besonders deutlich das 16. Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucks., 16/2460 S. 87 ff.
So insbes der Entwurf der Regierungsfraktionen, s. BT-Drucks. 15/1206; vgl auch Müller, NVwZ 2004, 403, 404.
Zu statistischen Angaben BT-Drucks. 15/1206, S. 20.
BVerwGE 149, 265, 277 ff; VGH Mannheim, GewArch. 2019, 153.
S. dazu schon die 1. Aufl. und ebenso Laubinger, FS Frotscher (2007), S. 497, 527. Den entsprechenden Änderungsvorschlag des Bundesrates während der Handwerksnovelle 2003 (vgl BT-Drucks. 15/1481 S. 10) hatte die damalige Bundesregierung nicht aufgegriffen, s. BT-Drucks. 15/1481, S. 19 f.
Kormann/Hüpers, GewArch. 2004, 353, 355; Baumeister, GewArch. 2007, 310.
Speziell zu diesem Aspekt der Entscheidung Frenz, JZ 2007, 343; Gundel, DVBl 2007, 269.
S. etwa BVerfGE 7, 377, 405 f; 93, 362, 369; 103, 1, 10.
BVerfGE 97, 228, 253.
BVerfGE 81, 156, 186.
Vgl dazu am Beispiel von Rheinland-Pfalz Ruthig, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 19 ff.
Anders verhielte es sich ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung mit behördlichen Auflagen zum Schutz der Gäste nach § 5 Abs. 1 Nr 1 GastG (Schutz der Gesundheit), vgl Metzner, GastG § 5 Rn 35.
Lediglich Bayern hatte mit dem Gesundheitsschutzgesetz (GSG) v. 20.12.2007 (BayGVBl S. 919) ein striktes, vom BVerfG ausdrücklich gebilligtes (s. BVerfG, NJW 2008, 2701; dazu Bäcker, DVBl 2008, 1179), Rauchverbot eingeführt. Dieses wurde dann zunächst gelockert (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung BVerfG, NVwZ 2010, 38), anschließend jedoch in dem durch einen Volksentscheid beschlossenen neuen GSG v. 23.7.2010 (BayGVBl S. 314) wiederhergestellt; zu dessen Verfassungsmäßigkeit BVerfG, NVwZ 2010, 1289. Zur Verfassungskonformität des nunmehr strengsten Rauchverbotes im Saarland SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2011, 517.
Im Zusammenhang mit den Einraumkneipen argumentierte BVerfG, NJW 2008, 2406 Rn 142 ff mit der Verhältnismäßigkeit, hinsichtlich der Unzulässigkeit von Raucherräumen in Diskotheken in BW mit Art. 3.
RhPfVerfGH, NVwZ 2010, 1095; zur zwischenzeitlichen bayerischen Regelung BVerfG, NVwZ 2010, 38; bestätigend BayVerfGH, NVwZ-RR 2011, 517. Zur Einbeziehung von Shisha-Kneipen und Erlebnisgastronomie in das Rauchverbot BVerfG, NVwZ 2011, 294; s. aber auch BerlVerfGH, GewArch. 2008, 410 f; SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2010, 951, die das Rauchverbot im Rahmen einer Folgenabwägung vorläufig ausgesetzt hatten; anders insoweit BayVerfGH, NVwZ-RR 2010, 946.
SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2011, 517. Allerdings ergeben sich zivilrechtliche Probleme. Vgl zum Schadenersatzanspruch des Pächters einer Gaststätte wegen Umsatzeinbußen BGH v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09.
BVerfGE 85, 248, 256 mwN; 94, 372, 389; 95, 173, 181; Ruthig, in: Gounalakis (Hrsg.), Handbuch Electronic Business, § 5 Rn 52; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn 79. Art. 5 GG wurde vom BVerfG im Zusammenhang mit solchen berufsbezogenen Regelungen bisher nicht geprüft, s. BVerfGE 94, 372 ff; s. auch Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn 25a. Anders für bestimmte „meinungsbildende“ Formen der Wirtschaftswerbung in Zeitschriftenanzeigen BVerfGE 102, 347, 359; 107, 275, 280 und – selbstverständlich für die Anpreisung von Produkten in einem Buch, vgl BVerfG, NJW-RR 2007, 1680.
Vgl BVerfGE 85, 248; 94, 372; w.N. etwa bei Ruffert, in: Epping/Hillgruber, Art. 12 GG Rn 110 ff; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn 72 ff.
BVerfGE 94, 372.
Da sie die Aufnahme einer Tätigkeit nicht in Frage stellen, handelt es sich auch dann nicht um Berufswahlbeschränkungen, wenn sie in besonderer Weise die „Newcomer“ betreffen, vgl Frotscher/Kramer, Rn 145.
BVerfGE 34, 252, 256; 55, 261, 269.
BVerfGE 34, 252, 256; 55, 261, 269.
BVerfG, NJW 2003, 2818 hatte eine fachgerichtliche Entscheidung zur ärztlichen Werbung deswegen aufgehoben, weil sie nicht ausreichend berücksichtige, „dass es sich … um eine im Internet als passive Darstellungsplattform geschaltete Selbstpräsentation handelt. Internetwerbung wird typischerweise von solchen Patienten zur Kenntnis genommen, die nicht unaufgefordert durch Werbung beeinflusst werden, sondern sich selbst aktiv informieren“. Ähnlich BVerfG, NJW 2003, 3470, wo es einem Zahnarzt gestattet wurde, nicht nur mit seinen Hobbies, sondern auch der Kenntnis des örtlichen Dialekts zu werben.
BVerfGE 115, 205, 230; BVerwGE 127, 282, 285; BeckRS 2006, 22998; Wollenschläger, in: Schmidt/Wollenschläger § 2 Rn 41; für einen Schutz über Art. 14 GG Berg, GewArch. 1996, 177, 178; Gurlit, DVBl 2003, 1119, 1123; für eine Kombination aus Art. 12 und 14 GG BVerwG, NVwZ 2004, 105, 107; NVwZ 2004, 745, 746; BayVBl. 2010, 414 (416); Wolff, NJW 1997, 98 (98 ff).
Konsequenterweise qualifizierte daher auch das BVerwG in seiner „Transparenzlistenentscheidung“ nicht erst die Veröffentlichung der Transparenzlisten, sondern schon das vorgeschaltete Auskunftsverfahren als Beeinträchtigung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit, BVerwGE 71, 183, 189 und 197.
Anders beim absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung, dazu Ruthig, FS Schenke (2011), 495 ff.
Dazu Schoch, IFG, Einl Rn 47. Insbes die Einführung voraussetzungsloser Ansprüche auf Zugang zu amtlichen Informationen ist – soweit dieser nicht unionsrechtlich determiniert ist – eine rechtspolitische Entscheidung. Das GG formt insbes auch keine übergreifende Informationsordnung, dazu Kugelmann, DÖV 2005, 851, 855.
Vgl auch VG Stuttgart, GewArch. 2009, 459; zur Frage eines in camera-Verfahrens BVerwG, NVwZ 2011, 233.
Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 6 Rn 9; Ruthig, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 59 Rn 36.
Näher Ruthig, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 59 Rn 20 ff.
Dazu zuletzt zu Art. 54, MiFID EuGH, v. 19.6.2018 – C-15/16 – BaFin/Baumeister, NJW 2018, 2615; Gurlit, NZG 2018, 1097; Herz, NJW 2018, 2601.
BVerwG, NVwZ 2011, 1012, 1014; Gurlit, NZG 2014, 1161, 1164. Neben den subjektiven Geheimhaltungswillen muss aber auch die Möglichkeit einer nachteiligen Beeinflussung der Wettbewerbsposition des Unternehmens treten, was im Einzelfall zu bestimmen ist.
So BT-Drucks. 19/4724, 23; Wiebe, NVwZ 2019, 1705, 1796. Zum Geschäftsgeheimnisgesetz Partsch/Rump, NJW 2020, 118; zur Relevanz der zugrunde liegenden Richtlinie 2016/943/EU v. 8.6.2016 des Europäischen Parlamentes und des Rates über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (ABl. L 157, 1) für das öffentliche Recht Goldhammer, NVwZ 2017, 1809; für eine Orientierung am Begriff auch für das Informationsverwaltungsrecht auch Alexander, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 1 Rn 31.
Vgl den Überblick bei Schoch, IFG, Einl Rn 1 ff. Zur Rechtsprechungspraxis zum IFG ders., NVwZ 2017, 97; s. auch Gurlit, ZRP 2015, 16.
Dies hat zur Konsequenz, dass der IFG-Anspruch nicht durch spezielle Normen grundsätzlich ausgeschlossen wird, vgl OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2018, 1886 zur Anwendbarkeit auf (abgeschlossene) Vergabeverfahren.
BVerwGE 146, 56 = NVwZ 2013, 100; NVwZ 2015, 1388. S. auch Schoch, IFG, Einl Rn 78; Cornils, DÖV 2013, 657, 660; Kloepfer, FS Battis (2014), 597.
Zur entsprechenden Diskussion Schoch, IFG, Einl Rn 295 ff.
BVerfG, NVwZ 2011, 113 zum Auskunftsanspruch zur Durchsetzung der Chancengleichheit im „Genehmigungswettbewerb“ um Linienverkehrsgenehmigungn; zu Auskunftsanspruch von Wettbewerbern gegenüber Steuerbehörden auch BFH, NVwZ 2012, 911.
S. nur den Überblick bei Schoch, IFG, Einl Rn 375 ff.
Vgl VGH Kassel, NVwZ 2010, 1036; Gurlit, NZG 2014, 1161.
Gurlit, NZG 2014, 1161, 1162.
EuGH v. 19.6.2018, Rs. C-15/16, NJW 2018, 2615 (BaFin/Baumeister); dazu Gurlit, NZG 2018, 1097; Herz, NJW 2018, 2601.
Zur Kritik Schoch, IFG, § 11 Rn 64; Gesetz hält nicht, was die Gesetzesbegründung erwarten ließ.
BVerwG, NJW 2020, 1155.
Vgl zu Gastroampeln Holzner, GewArch. 2016, 95.
§ 60b KWG etwa dient der Umsetzung der RL 2013/36/EU (Capital Requirements Directive, CRD IV-Richtlinie). Die unionsrechtliche Zulässigkeit ist aufgrund der Auswirkungen auf die Berufs- bzw unternehmerische Freiheit (Art. 15, 16 GRCh) sowie das Persönlichkeitsrecht (Art. 7, 8 GRCh) der Betroffenen umstritten; krit zum bankenrechtlichen Naming and Shaming in monographischer Form Irmscher, Öffentlichkeit als Sanktion, 2019; vgl auch Spoerr, in: Assmann/Schneider/Mülbert (Hrsg.), Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, § 123 Rn 7.
Zum Begriff des Prangers bereits Schmieszek/Langner, WM 2014, 1893. Diese „Breitenwirkung“ erweckt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten Bedenken, vgl Irmscher, Öffentlichkeit als Sanktion, 2019, S. 285. Da die neueren Vorschriften die Veröffentlichung vor Bestandskraft der zugrundeliegenden Maßnahme oder Sanktion vorsehen (§ 60c Abs. 1 KWG; § 60d Abs. 1 KWG; § 123 Abs. 3 WpHG; § 124 Abs. 1 WpHG), stellt sich zudem die Frage nach der Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung (Art. 48 Abs. 1 GRCh; dazu Irmscher, S. 300 ff). Im Raum steht ferner die Frage eines Verstoßes gegen die ne bis in idem-Garantie (Art. 50 GRCh), da das Naming and shaming durch das tatbestandliche Anknüpfen an andere Sanktionen akzessorisch ausgestaltet ist und es auf diesem Wege zu einer Doppelsanktionierung aufgrund ein und desselben Verhaltens kommen kann; dazu und ausführlich zum Ganzen demnächst Neurath, Das Naming and shaming im europäischen Finanzmarktrecht, Diss., Mainz 2020.
Zur problematischen Abgrenzung zum Anwendungsbereich von § 6 Abs. 1 VIG Gurlit, ZRP 2015, 16.
Insbesondere die auch § 40 Abs. 1 LFGB betreffende Frage, ob die in der Vorschrift genannten Veröffentlichungsrechte der Behörde bei Mängeln unterhalb der Schwelle zur Gesundheitsgefährdung mit der VO 178/2002 zu vereinbaren sind, hat der EuGH verneint und dem Verbraucherschutz Vorrang eingeräumt, vgl EuGH v. 11.4.2013, Rs. C-636/11 – „Berger“ = NVwZ 2013, 1002.
S. hierzu ausführlich VGH Mannheim, NVwZ 2013, 1022, 1024 ff mwN; Möstl, GewArch. 2015, 1.
VO (EU) Nr 2017/625 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel, ABl. Nr L 95/1, ber. ABl. 2017 Nr L 137/40, ABl. 2018 Nr L 48/44 und ABl. 2018 Nr L 322/85; zu den rechtlichen Fragen näher Becker, LMuR 2020, 57.
VGH Mannheim, BeckRS 2019, 33951; VGH München, BeckRS 2020, 6798; OVG Münster, LMuR 2020, 92; zweifelnd OVG Koblenz, LMuR 2020, 90.
Nach § 99 VwGO begrenzt der Geheimnisschutz bereits die Vorlageverpflichtung der Behörde; die Berechtigung einer Zurückhaltung der Informationen wird im sog. in-camera-Verfahren, dh in einem Zwischenverfahren überprüft. Dieser Grundsatz gilt nach bisherigem Recht auch dann, wenn das Zwischenverfahren wie im Anwendungsbereich von TKG und EnWG abweichend von § 99 Abs. 2 VwGO nicht vor einem anderen Gericht geführt wird. Liegen also Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vor, unterfallen diese für das spätere Hauptsacheverfahren einem Verwertungsverbot, s. etwa § 84 Abs. 2 S. 3 EnWG. Anders nunmehr § 138 Abs. 2 TKG: vgl näher Attendorn/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 138 Rn 20 ff.
Zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 99 VwGO s. bereits Schenke, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 IV GG Rn 711 f. Ausführlich ders., in: Kluth/Rennert, Entwicklungen im Verwaltungsprozess, 2008, S. 117 ff. Ausf zur unionsrechtlichen Dimension Ruthig, in: Baer/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 58 Rn 20 ff.
BVerfGE 58, 300, 336.
BVerfGE 97, 271, 284.
BGHZ 111, 349, 356; BVerwGE 95, 341, 351.
BVerfGE 143, 246 Rn 240; s. auch Huber/Unger, in: Schoch Kap 3 Rn 99.
BVerfGE 102, 197, 211; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn 44.
BVerfG, NVwZ 2002, 1232 zum Verlust des faktischen Monopols des TÜV bei der Prüfung überwachungsbedürftiger Anlagen. Zu den Warnhinweisen auf Zigaretten BVerfGE 95, 173, 187 f.
S. zum früheren Energierecht Papier, FS Selmer (2004), 459 (474 ff).
BVErfGE 143, 246 Rn 231.
BVerfGE 143, 20 Rn 146, wo der eigentumsrechtliche Schutz der Spielhallengenehmigung deswegen auch offen gelassen wurde.
Dazu näher Martini, WiVerw 2011, 3, 19 ff mwN. Folgt man dem, stellt der Widerruf einer Frequenzzuteilung eine Inhalts- und Schrankenbestimmung dar, da die Zuteilung von vornherein mit der Pflicht zur gesetzeskonformen Nutzung verbunden ist. Zu den Emissionszertifikaten vgl Burgi, RdE 2004, 29 ff.
BVerfGE 72, 175, 195.
BVerfGE 6, 32, 37. Es ist allerdings umstritten, ob der im Zusammenhang mit rückwirkenden Regelungen zu gewährende Vertrauensschutz über Art. 2 Abs. 1 GG oder über die spezielleren Grundrechte der Art. 12 und 14 GG transformiert wird. Im praktischen Ergebnis macht dies keinen Unterschied.
Dies gilt insbes im Zusammenhang mit Rücknahme und Widerruf von Genehmigungen.
BVerfGE 13, 230, 233.
Zur Selbstverwaltung der Wirtschaft ausführlich Kelber, Grenzen des Aufgabenbereichs einer Körperschaft des öffentlichen Rechts unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten am Beispiel der Handwerkskammer, 1998; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997; Tettinger, Kammerrecht, 1997. S. auch speziell zum Demokratieprinzip Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, 1984, S. 302 ff; Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991.
BVerfGE 146, 164 = NJW 2017, 2744.
Das BVerwG prüfte bei der Frage der Verfassungsmäßigkeit von Pflichtmitgliedschaften die Meinungsfreiheit der Kammermitglieder, verneinte aber einen Eingriff, da es dem einzelnen Kammermitglied trotz der Zwangsmitgliedschaft jederzeit möglich sei, eine abweichende Meinung sowohl intern als auch nach außen zu äußern, BVerwG, NJW 1998, 3510.
BVerfGE 146, 164 Rn 78 ff mwN. Begründen lässt sich dies mit einem Vergleich zu der positiven Vereinigungsfreiheit. Art. 9 GG schützt in Form der positiven Vereinigungsfreiheit nur privatrechtliche Zusammenschlüsse, nicht aber die Gründung einer staatlichen Vereinigung. Insofern kann gerade die negative Vereinigungsfreiheit nicht weiter gehen als die positive. Zu weiteren Argumenten wie die Entstehungsgeschichte und dem Element der Freiwilligkeit des Zusammenschlusses siehe Kluth, NVwZ 2002, 298, 299. Die in der Literatur zunehmend vertretene Gegenauffassung geht zurück auf Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl. 1999, Rn 414; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971, 270 ff, s. auch ders., in: MDHS, Art. 9 Rn 88 ff. [Dezember 2015].
Vgl grundlegend zur Dogmatik des Art. 2 Abs. 1 GG das Elfes-Urteil, BVerfGE 6, 31, 37.
Zitat nach BVerfGE 107, 59, 92. Damit umschreibt es die Rechtfertigung jeglicher Form mittelbarer Staatsverwaltung;
BVerwG, DVBl 2002, 206 f. Zu einer solchen Doppelmitgliedschaft kommt es insbes bei IHK und Handwerkskammern, s. dazu Kormann/Hüpers, GewArch. 2004, 353, 356.
BVerfGE 18, 241; s. auch Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 35 mwN. Als staatliche Gerichte unterliegen sie aber allen verfassungsrechtlichen Anforderungen an Organisation und Verfahren in der Gerichtsbarkeit; dazu gehören zB die Unabhängigkeit und Neutralität der Richter (Art. 92, 97, 101 Abs. 1 GG) ebenso wie der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Gebot eines fairen und effektiven Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK).
Vgl exemplarisch BVerfG, NJW 2011, 3147 zu berufsgerichtlichen Maßnahmen der Landesapothekerkammer BW.
Dazu der ausf begründete Nichtannahmebeschluss BVerfG, NVwZ 2002, 335, 337.
BVerfG, NVwZ 2004, S. 93.
Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20 Rn 111.
Dies gilt insbes für die Wahl zur als Repräsentativorgan ausgestalteten „Vollversammlung“, s. schon Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991, S. 435 f.
BVerfGE 38, 281, 298; BVerwGE 64, 115 (Steuerberaterkammer); 64, 298 (Ärztekammer); 74, 254 (Handwerkskammer) 107, 169; 112, 69 (IHK).
S. zur IHK OVG Münster, NVwZ 2003, 1526.
Dazu Groß, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl., § 7 Rn 15. § 5 Abs. 3 S. 1 IHKG überlässt die Regelung im Einzelnen der Wahlordnung der IHK. Auch hier wäre der Gesetzgeber zu einer detaillierten Regelung aufgefordert, wie sie sogar schon landesrechtliche Vorläuferregelungen enthielten, dazu Will, Funktionale Selbstverwaltung der Wirtschaft, 2010, S. 418 f. Aus der Zusammenfassung in Wahlgruppen (vgl § 5 Abs. 3 S. 2 IHKG) folgt außerdem ein unterschiedlicher Erfolgswert der Stimmen bei der Wahl zur Vollversammlung, was ebenfalls mit den Anforderungen des Demokratieprinzips nicht vereinbar ist.
S. auch BVerwGE 120, 255.
Vgl BVerfGE 70, 324, 342 f für den Abgeordneten. Ausf Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 319 mwN.
Zu dessen Bedeutung näher Emde, Die demokratische Legitimation funktionaler Selbstverwaltung, 1991. Dem steht nicht entgegen, dass BVerfGE 107, 59 davon ausgeht, dass das Demokratiegebot außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung offen sei für andere, insbes vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt.
Ebenso OVG Münster, NVwZ 2003, 1526; Groß, in: Kluth, Handbuch des Kammerrechts, 2. Aufl., § 7 Rn 101; aA BVerwGE 120, 255. Nicht ohne weiteres übertragbar die Entscheidung BGH, NJW-RR 2001, 996, 997 zur BRAO. Dort ist die erforderliche Unterrichtung und Information der Kammerversammlung zu erteilen (vgl § 73 Abs. 2 Nr 7 BRAO).
BVerwGE 120, 255 = NVwZ 2004, 1253 zum Anspruch auf Einsichtnahme in die Rechnungsprüfung; aA die Vorinstanz OVG Münster, NVwZ 2003, 1526. Zum gesetzgeberischen Spielraum BVerfGE 107, 59.
Allgemein zur Bedeutung von Ausgleichsregelungen bei Freiheitsverkürzung durch staatlichen Zwang Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 2. Aufl. 2013, Art. 20 Rn 197. S. zur Berücksichtigung von Mitwirkungsrechten bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Zwangsmitgliedschaft auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997, S. 456 f.
Beispielhaft BVerfGE 112, 314 ff.
Dazu Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rn 44 ff; Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, 1976, 49 ff et passim; krit Hufen, Grundrechte§ 9 Rn 21; Kischel, AöR 124 (1999), 174 ff.
Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rn 49.
S. insbes die Entscheidungen zum Nichtraucherschutz in Gaststätten, vgl BVerfG, NJW 2008, 2409; RhPfVerfGH, NVwZ 2009, 244. Vgl auch schon zu den Vorschriften über die Niederlassung von Rechtsanwälten BVerfG, NJ 1996, 195: Der Gesetzgeber hätte den Besonderheiten in den neuen Bundesländern, auf die er eine vorübergehende Ausnahmevorschrift gestützt hatte auch durch das mildere Mittel des Konkurrenzschutzes nur vor westdeutschen Anwälten Rechnung tragen können. S. zu den unterschiedlichen Maßstäben auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 18 ff.
Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, 1976, S. 52 f.
Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn 91.
BVerfG 20, 374, 377; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn 37; Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn 103.
BVerfGE 34, 103, 115 mwN.
BVerfG, NJW 2008, 2409 Rn 142 ff.
BVerfGE 71, 39, 78.
Zu Beispielen für entsprechende gefahrgeneigte Tätigkeiten Müller, NVwZ 2004, 403, 408.
Danach kann die Zulassungsprüfung durch eine mehrjährige Praxis ersetzt werden. Diese Ausnahme ist nur dann sachgerecht, wenn die bloße Praxiserfahrung eine hinreichend wirksame Gefahrenabwehr vermittelt, wie die bei der Meisterprüfung zusätzlich nachzuweisenden fundierten theoretischen Kenntnisse und die Ausbildungseignung; zweifelnd Müller, NVwZ 2004, 403, 410.
Vgl zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift Müller, NVwZ 2004, 403, 410 mwN.
Zu den Befürchtungen, dass angesichts der Altgesellenregelung nur noch wenige Handwerker den großen Befähigungsnachweis ablegen, s. BT-Drucks. 15/1481, S. 9; außerdem Stober, GewArch. 2003, 292, 297 ff; Müller, NVwZ 2004, 403, 410.
S. auch (die Frage im Ergebnis offen lassend) Kormann/Hüpers, GewArch. 2004, 353, 362.
Kritisch dazu auch Honig/Knörr, HwO, § 1 Rn 27; Hüpers, GewArch. 2004, 230.
Genau darin sah das Minderheitsvotum in der Entscheidung zum Nichtraucherschutz die Schwachstelle: Dieser Ansatz versage dem Gesetzgeber einen ausbalancierten und differenzierten Nichtraucherschutz und zwinge mit dem absoluten Rauchverbot zu einer unverhältnismäßigen Extremlösung, die die Gefahr paternalistischer Bevormundung provoziere, s. auch Gröschner, ZG 2008, 400; Ruthig, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 6. Großzügiger die späteren Entscheidungen zu Ausnahmeregelungen, vgl BVerfG, NVwZ 2010, 38; RhPfVerfGH, NVwZ 2010, 1095. Zur Einbeziehung von Shisha-Kneipen und Erlebnisgastronomie in das Rauchverbot BVerfG, NVwZ 2011, 294.
Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rn 45; ähnlich Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht. Verfassungsrechtliche Maßstäbe für intertemporale Gesetzgebung, 1981, S. 155. Vgl auch Degenhart, Systemgerechtigkeit, S. 23. Krit zu diesem Ansatz Kischel, AöR 124, 174 ff.
BVerfG 20, 374, 377; vgl auch Dürig/Scholz, in: MDHS, GG, Art. 3 Rn 316 ff.
BT-Drucks. 15/1481, S. 19 f.
S. nur Dürr, GewArch. 2011, 8; Laubinger, FS Frotscher (2007), 497, 498.
Weis, NJW 83, 2721, 2725; Bleckmann, GRUR Int 86, 172, 182; Spätgens, FS v. Gamm (1990), 201; König, Das Problem der Inländerdiskriminierung, AöR 118, 591, 597; Lackhoff/Raczinski, Umgekehrte Diskriminierung, EWS 1997, 109, 116; speziell zum Handwerksrecht Micker/Lindenberg, VR 2001, 253.
EuGH v. 27.10.1982, Rs. C-35 und 36/82 – „Morson“, Rn 11 ff, Slg. 1982, 3723, 3735 f; EuGH v. 16.2.1995, Rs. C-29–35/94 – „Aubertin“ ua, Slg. 1995, I-301 = GewArch. 1995, 195 zum Friseurhandwerk.
BVerwGE 123, 82 = NJW 2005, 1736 m. Bespr. Schmidt, NJW 2005, 3617.
So für Österreich der östVerfGH, EuZW 2001, 219. Ausf hierzu und zum Vergleich mit dem deutschen Recht Diefenbach, GewArch. 2001, 353.
Dort beschäftigten sich die Zivilgerichte schon früh mit der Frage, inwieweit die Anwendung strengerer innerstaatlicher Grundsätze gegen Art. 3 GG verstößt, s. (verneinend) BGH, GRUR 1985, 886; offengelassen in BGH, WRP 96, 284, 285; s. auch Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rn 629 zum UWG aF. Das Wettbewerbsrecht selbst wurde mittlerweile harmonisiert, so dass sich das Problem unterschiedlicher wettbewerbsrecthlicher Anforderungen nicht mehr stellt. Es bleibt allerdings die Frage, wie der Verstoß gegen eine „inländerdiskriminierende“ Vorschrift als Wettbewerbsverstoß zu ahnden ist.
Zum Handwerksrecht s. schon BVerwG, GewArch. 1970, 129, 139; ferner BVerwG, NVwZ-RR 1999, 498, 499.
BVerfGE 10, 354, 371; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn 57 f.
Fastenrath, JZ 1987, 175; Koenig, AöR 118 (1993), 591, 599; Papier, JZ 1999, 260. Dies gelte auch bei einer Transformation von sekundärem Unionsrecht in deutsches Recht, vgl Fastenrath, JZ 1987, 177.
VGH Mannheim, NJW 1996, 72, 74.
S. dazu mwN Gundel, DVBl 2007, 269, 274.
Es stellt also auch keine an Art. 3 GG zu messende Inländerdiskriminierung dar, wenn Deutsche, die ihre Berufsausbildung im Ausland erworben haben, anders behandelt werden als solche, die ihre Ausbildung in Deutschland absolviert haben, wie es im Handwerksrecht geschieht, s. VGH Mannheim, GewArch. 1993, 252; 1994, 68; VGH München, GewArch. 2001, 422; 2002, 431; Honig/Knörr, HwO, § 9 Rn 9 mwN.
Dieser Argumentationslinie folgt auch – vor der Handwerksnovelle 2004 – VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 646, 647: An den Zielsetzungen des Normgebers habe sich trotz der späteren Aufweichungen des Meisterzwanges nichts geändert. Seit der Novelle 2004 ist dies anders, so dass auch der VGH wohl zur Verfassungswidrigkeit gelangen müsste.
S. dazu schon Voraufl. Rn 125; ausführlich Gundel, DVBl 2007, 269, 274 ff.
BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261.
S. etwa Beaucamp, DVBl 2004, 1458, 1462. Ähnlich auch Schilling, JZ 1994, 8, 14; Früh, GewArch. 2001, 58, 60; Czybulka, NVwZ 2003, 164, 170, 172; aA VGH Mannheim, GewArch. 2004, 21, 25; Stober, GewArch. 2003, 393, 399.
BVerfG, NVwZ 2001, 187.
BVerfG, GewArch. 2006, 71.
BVerfG, GewArch. 2006, 71.
BVerfG, GewArch. 2006, 71.
So war im Handwerksrecht die Einführung der sog. Altgesellenregelung die gesetzgeberische Reaktion auf die EuGH-Rechtsprechung zu den EU-Ausländern, s. BT-Drucks. 15/1206, S. 28 f.
S. zu dieser unterschiedlichen Haltung der deutschen und der europäischen Gerichte Classen, JZ 1996, 921, 924 ff. Man mag die Anknüpfung an die „Statistik als Auslegungsmethode“ kritisieren, andererseits hat schon im Apothekenurteil auch das BVerfG im Wege der Beweiserhebung die Folgen einer Aufhebung der Bedürfnisprüfung untersucht, s. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 171 Rn 24.
BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261.
BVerfGE 115, 276.
BVerfG, NJW 1995, 1733.
EGMR, VBlBW 1994, 402 ff m. Anm. Olbrich; s. dazu Bleckmann, EuGRZ 1995, 387; Bausback, BayVBl 1995, 737. Grundlegend zur (mittelbaren) Bedeutung von EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für die Auslegung der Grundrechte BVerfG, NJW 2004, 3407.
Vgl Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 96.
BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317; dazu auch Cremer, EuGRZ 2004, 683, 686 ff; Oeter, VVDStRL 66 (2007), 361, 378 ff; Papier, EuGRZ 2006, 1, 2 f.
BVerfGE 69, 161 (169); ausf Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 6, 41.
Ipsen, VVDStRL 25 (1967), 257, 303; s. auch Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 103.
Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 6.
Dazu Wollenschläger, Verteilungsgerechtigkeit S. 336 ff; zustimmend Schoch, NVwZ 2016, 257, 265.
S. näher Ruthig, in: Arndt/Scherer/Fetzer, TKG, § 61 Rn 1, 13 ff.
VGH München, BayVBl 2011, 23; NVwZ-RR 2017, 113.
VGH München, GewArch. 1996, 477, 478; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 132, 134 „neigt“ in bestimmten Fällen immerhin dazu, die Aufstellung eines Konzeptes für geboten zu erachten; näher dazu Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 335 ff.
Zur Fundierung von Konzeptpflichten in Art. 3 Abs. 1 GG Wollenschläger, Verteilungsverfahren, 2010, S. 86 f. Zur Begründung von Konzeptpflichten einerseits aus §§ 24, 29 VwVfG und andererseits Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 20 GG Herzmann, VerwArch. 104 (2013), 430, 436 ff. Zu den prozessualen Fragen Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 43.
BVerwG, NVwZ 2014, 1583 mwN.
Allerdings macht das Nichteinschreiten gegenüber Dritten ein Einschreiten noch nicht rechtswidrig, s. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2002, 351 zu § 16 IfSG.
Exemplarisch zum Einschreiten gegen Online-Glückspielangebote VGH Mannheim, GewArch. 2016, 247; anders allerdings (soweit eine Verpflichtung zum Einschreiten besteht) die Revisionsinstanz BVerwG, NVwZ 2018, 895. Den wahrscheinlich wichtigsten Anwendungsfall finden „Eingriffskonzepte“ im Bereich des bauordnungsrechtlichen Einschreitens gegen Schwarzbauten, dazu Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 114 Rn 43 mwN; auch dort für eine bloße Willkürkontrolle BVerwG, BauR 1999, 734.
So schon H. P. Ipsen, Grundrechte, Bd. 2 (1954) S. 111, 148; BVerfGE 9, 213 Rn 31; 50, 142 Rn 59; 57, 29 Rn 23; BVerfG (K), NVwZ 1994, 475 Rn 13; vgl auch BVerwG, GewArch. 2007, 247 Rn 25.
Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 32, 54, 68 ff; s. auch BVerfG, NVwZ 2007, 1049 = GewArch. 2007, 206. Es handelt sich daher bei der Erforderlichkeit auch hier um einen voll gerichtlich überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff, s. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 29 Rn 7; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 29 Rn 15 ff.
Am besten lässt sich dies damit erklären, dass der geringere Schutz von Geschäftsräumen gegen behördliche Kontrollen auf der Entscheidung des Wohnungsinhabers basiert, sie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und insoweit weniger an Privatsphäre in Anspruch zu nehmen, vgl Ruthig, JuS 1998, 506 (510); zustimmend Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 13 Rn 4. In der Literatur wird eine Schutzbereichslösung allerdings überwiegend abgelehnt, s. etwa Lübbe-Wolff, DVBl 1993, 763, 764; Voßkuhle, DVBl 1994, 611, 613; Wolff, GewArch. 2007, 231.
BVerfGE 97, 228, 266; NVwZ 2007, 1049.
Grundsätzlich zu den Voraussetzungen des Betretungsrechts BVerfGE 32, 54 Rn 53 ff; zu § 17 Abs. 2 HwO BVerfG, NVwZ 2007, 1049; dazu Maiwald, GewArch. 2007, 208; Wolff, GewArch. 2007, 231. Zu den Kontrollrechten zur Durchsetzung von Urheberrechten (§ 54g UrhG) BVerfG v. 10.4.2008 – 1 BvR 848/08; zu § 52 Abs. 2 BImSchG VG Ansbach, Urt. v. 17.1.2007 – 11 K 06.02673.
BVerfG, GewArch. 2007, 206 mwN zur bisherigen (weiteren) Auslegung der Vorschrift durch die Verwaltungsgerichte; s. auch Dürr, DVBl 2008, 1356; Schmitz, GewArch. 2009, 237; Wolff, GewArch. 2007, 231.
Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 104; Schmidt-Aßmann, FS Sendler (1991), S. 121, 130 f.
Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn 718; Pagenkopf, GewArch. 2000, 177 mwN Michel, Die Zulässigkeit überörtlicher kommunaler Wirtschaftstätigkeit im Bereich der Wasserversorgung, 2007 (Diss. Mainz 2006), S. 49. Als alleiniger oder die Tätigkeit dominierender Aspekt ist die Ausrichtung auf eine Gewinnerzielung allerdings nicht mit der verfassungsrechtlichen Aufgabenzuweisung an die Gemeinden vereinbar, s. nur BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (334); VerfGH RP, NVwZ 2001, 801, 803.
Vgl etwa Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 187; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 82; Schmidt-Aßmann, FS Ulmer (1997), 1015, 1022. Deutlich Berg, GewArch. 1990, 225, 228: „Es gibt keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand.“
BVerfGE 79, 127 ff; BVerfG, NVwZ 2009, 1305; BVerwGE 123, 159, 165; Katz, NVwZ 2010, 405; Tomerius/Breitkreuz, DVBl 2003, 426, 428 f; Winkler, JZ 2009, 1169.
So aber am Beispiel der Privatisierung des Offenbacher Weihnachtsmarkts BVerwG, NVwZ 2009, 1305.
Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 114 f; Ehlers, DVBl 1998, 497, 504.
BVerfGE 79, 127, 152.
Vgl nur OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714, 715; Brüning, DVBl 2004, 1451, 1452; Sollondz, LKV 2003, 297, 303; Schulz, BayVBl 1998, 449, 451; Kühling, NJW 2001, 177 ff; Gern, NJW 2002, 2593 ff; aA Becker, DÖV 2000, 1032 ff; Heintzen, NVwZ 2000, 743 ff.
Art. 87 Abs. 2 BayGO; § 107 Abs. 3 GO-NRW; § 116 Abs. 3 GO LSA; § 71 Abs. 4 ThürKO.
S. auch Wollenschläger, Verteilungsgerechtigkeit, 2010, S. 421 f.
Dazu ausf Streinz, Europarecht Rn 993 ff.
Streinz, Europarecht Rn 993.
Korte, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 114 Rn 101 ff.
BVerfGE 8, 143, 145; 28, 119, 146; 55, 274, 308. Auf dieses weite Verständnis stützt sich auch die Bundeskompetenz für das Vergaberecht, vgl BVerfGE 116, 202, 215 f.
S. auch Seiler, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 74 Rn 32.
Allerdings ist der verfassungsrechtliche Gewerbebegriff weiter als derjenige der GewO, so dass der Bund auch Regelungen für berufliche Tätigkeiten treffen kann, die nicht der GewO unterliegen, vgl Maunz, in: MDHS, Art. 74 Rn 139 ff mwN.
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 74 Rn 52.
Vgl BVerfG, NJW 1981, 329, 332.
Vgl den Überblick bei Höfling/Rixen, GewArch. 2008, 1.
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 125a Rn 6.
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 125a Rn 6; s. auch schon BVerfGE 111, 10, 30 – Entscheidung zum Ladenschluss.
Zum Ladenschlussrecht BVerfG, NJW 2004, 2363, 2364; s. auch Uhle, in: MDHS, Art. 125a Rn 40 ff.
Für die Möglichkeit einer solchen Anpassung BT-Drucks. 16/13190, S. 5; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 125 a Rn 7; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 6a Rn 13; dagegen Storr, in: Pielow, GewO, Komm., § 6a Rn 5; Glaser, DÖV 2013, 133; Weißenberger, DÖV 2012, 385. Krit zur Regelungssystematik des § 42a VwVfG, der die Genehmigungsfiktion nicht selbst anordne, sondern von einer gesetzlichen Regelung abhängig mache, Abromeit/Droste, DÖV 2013, 133.
S. zu den möglichen Kompetenztiteln Rossi/Lenski, NJW 2006, 2657 ff; Siekmann, NJW 2006, 3382 ff. BayVerfGH, NVwZ 1999, 553 prüfte – angesichts des Gegenstandes des Popularklageverfahrens das Lebensmittelrecht. BVerfG, NJW 2008, 2409 Rn 97 ff.
Die insoweit nach § 5 Abs. 1 Nr 1 GastG zulässigen Auflagen gegen „viel Alkohol für wenig Geld“ (VGH Koblenz, NVwZ-RR 2011, 441) können daher genauso auf der Grundlage eines LGastG ergehen.
Gewerbefreiheit lässt sich daher präziser als Gewerbezulassungsfreiheit umschreiben, s. Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 23; Vollmöller, in: Schmidt/Vollmöller, § 8 Rn 3.
S. OVG Weimar, LKV 2003, 191.
BVerwGE 38, 209, 213.
BVerwG, NJW 2002, 598, 601; BVerwGE 38, 209, 213; OVG Magdeburg v. 24.4.2006, 2 M 174/06; s. auch Ruthig, Landesrecht RP § 4 Rn 193.
S. auch Höfling/Rixen, GewArch. 2008, 1, 6.
Vgl zum Spielbankrecht BVerfGE 28, 119; bestätigend BVerfGE 102, 197; krit zu dieser Argumentation Pieroth/Störmer, GewArch. 1998, 177, 178 f).
BVerfG, NJW 2006, 1261 – „Oddset“. Krit zu dieser nicht näher begründeten und in ihrer Reichweite unklaren Rechtsprechungsänderung Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO § 33h Rn 4 mwN.
Für Letzteres wohl BVerfG, GewArch. 2009, 26, 27.
Ennuschat, in: Pielow, GewO, § 33h, Rn 1, 6.
Vgl Pieroth/Störmer, GewArch. 1998, 177, 179 f; so schon Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, 2002, S. 50; Tettinger, DVBl 2000, 868, 874; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 33h, Rn 4; aA Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, Art. 70 ff, 123 ff Rn 7: weiterhin originäre Landeskompetenz.
BVerfG, NJW 2006, 1261 (Rn 96).
Vgl dazu den Überblick bei Ruthig, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 23 ff.
Zur Abgrenzung von Rechts- und Fachaufsicht s. Maurer, Staatsrecht I, § 18 Rn 12 ff; Maurer, AVerwR, § 22 Rn 44 ff, § 23 Rn 18 ff.
Seit der Föderalismusreform kann allerdings der Bund diese Fragen gem. Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG ohne Zustimmung des Bundesrates regeln; die Länder haben nach Satz 3 und 4 das Recht zur Abweichungsgesetzgebung. Zu dieser F. Kirchhof, in: MDHS, Art. 84 GG Rn 53 ff.
Die Weisungsbefugnis im Rahmen der Auftragsverwaltung wird jedenfalls durch die entsprechende Gesetzgebungskompetenz des Bundes begrenzt, BVerfGE 102, 167; außerdem durch die Wahrnehmungskompetenz der Länder, BVerfGE 104, 249; Trute, in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art. 85 Rn 21 ff.
BVerfGE 14, 197, 211; s. auch Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller § 3 Rn 39 ff. Verwaltungsbehörden mit eigenem Unterbau, die nach Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG unter engen Voraussetzungen zulässig sind, wurden bisher auf dem Gebiet des öffentlichen Wirtschaftsrechts nicht eingerichtet.
BVerfGE 14, 197, 210; 104, 238, 247.
Vgl dazu die Homepage www.bafa.de.
Gersdorf, in: MKS, Art. 87 Rn 102; Uerpmann, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn 13; Lerche, in: MDHS, Art. 87f Rn 100 f, 110; Hermes, in: Dreier, GG Bd. III, Art. 86 Rn 23, 25; Ruffert/Schmidt, in: Säcker, TKG, § 116 Rn 8; Gramlich, CR 1998, 463, 464; s. ferner Windthorst, CR 1998, 340, 342, der die Schaffung einer Obersten Bundesbehörde vorschlug.
Vgl zuletzt BVerfG, NJW 2009, 171 (atomrechtliches Standortzwischenlager).
Die Verfassungsmäßigkeit wurde von BVerfGE 14, 197 ff bejaht. Im Bereich der Versicherungsaufsicht wurde bereits 1901 das Kaiserliche Aufsichtsamt für Privatversicherung mit Sitz in Berlin geschaffen, ausf zur Geschichte Langheid, in: Münchener Kommentar zum VVG, 2010, Systematische Einführung in das Aufsichtsrecht, Rn 4 ff.
Anders die Deutung des Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG bei Horn, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87d Abs. 1 Rn 11, der entgegen dem Sprachgebrauch der hM die private Organisationsform nicht als Unterfall der Bundeseigenverwaltung, sondern als Alternative zu dieser begreift.
BVerfGE 63, 1 (34).
Hermes, in: Dreier, GG, Art. 87 Rn 79; Ibler, in: MDHS, Art. 87 Rn 262; Ehlers, Verwaltungshandeln in Privatrechtsform, S. 15 ff; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137, 166 f. Stärker die Grenzen betonend Burgi, in: MKS, Art. 87 Abs. 3 Rn 106; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 87 Rn 2, 15. Zur Frage eines Umkehrschlusses aus Art. 87f vgl Sachs, in: Sachs, GG, Art. 87 Rn 69.
Ausf Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 117 f; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 212 ff mwN.
Burgi, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87 Abs. 3 Rn 108.
Bei der BaFin wurde dieses Problem durch die Kooperation mit der Bundesbank nach § 7 KWG gelöst, die der BaFin bei der laufenden Überwachung den notwendigen Unterbau verschafft, s. dazu nur Höfling, Gutachten F zum 68. DJT, 2010, S. 47.
Ausführlich Häde, JZ 2001, 105, 109 ff auch zu weiteren Reformmodellen für die Bankenaufsicht.
S. den Überblick bei Kirchhof, in: MDHS, Art. 83 Rn 75 ff; Ruffert, in: Callies/Ruffert, AEUV Art. 298 Rn 3 ff. S. auch die Kommissionsmittelung zu den Rahmenbedingungen für die europäischen Regulierungsagenturen, KOM(2002) 718 endg. grundlegend Groß, EuR 2005, 54 mit umfangreichen Beispielen zu den schon damals vorhandenen Regulierungsagenturen.
Diese unterscheidet sich von den Regulierungsagenturen ieS davon, dass sie selbst als Währungshüterin ein Primärorgan ist (vgl insbes Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2, 6. Spstr. EUV sowie Art. 263 Abs. 1 S. 1 AEUV) und ihre (potentiellen) Aufgaben bereits primärrechtlich anerkannt sind, Art. 127 AEUV. Wird sie jedoch wie eine Regulierungsagentur mit weiteren Aufgaben betraut, gelten zumindest vergleichbare Grundsätze wie für Regulierungsagenturen; dazu ausf Ruthig, ZHR 178 (2014), 443 mwN.
Ruffert, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 3 Rn 44; Pache, VVDStRL 66 (2007), 106, 132 ff.
Näher dazu Kirchhof, in: MDHS, Art 83 Rn 63 ff.
S. dazu am Beispiel des Energierechts Weiß, in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, Kap. 40, Rn 1 ff; zum Telekommunikationsrecht Britz, EuR 2006, 46, 51 ff; Ladeur/Möllers, DVBl 2005, 525.
Zu den problematischen Aspekten s. nur den Überblick bei Britz, in: Fehling/Ruffert, § 21 Rn 54 ff.
Wolfers/Voland, BKR 2014, 177; Dinov, EuR 2013, 593; Kämmerer, NVwZ 2013, 830; Sacarcelik, BKR 2013, 353; Schuster, EuZW-Beilage 2014, 3; Erikson, Einheitlicher Bankenaufsichtsmechanismus (EAM), Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages, Infobrief PE 6–3010–005/13, S. 13 ff.
EuGH vom 13.6.1958, Rs. C-9/56 – „Meroni I“, Slg. 1958, 1, 36 ff; EuGH vom 13.6.1958, Rs. C-10/56 – „Meroni II“, Slg. 1958, 51, 75 ff; dazu auch Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 13 EUV Rn 58 f; bzgl Regulierungsagenturen Ruffert, in: Callies/Ruffert Art. 298 AEUV Rn 5; zur europäischen Finanzmarktaufsicht Ohler, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht § 10 Rn 105 f; zur weiterhin kontroversen Diskussion der Reichweite der Meroni-Doktrin insbes die Diskussion im Energierecht, vgl Ludwigs, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 5 Rn 134 ff mwN.
So die Formulierung in EuGH vom 22.1.2014, Rs. C-270/12 – „Vereinigtes Königreich gegen EP und Rat“, Rn 81 = NJW 2014, 1359 („Leerverkaufsentscheidung“).
EuGH v. 22.1.2014, Rs. C-270/12 – „Leerverkaufsentscheidung“, NJW 2014, 1359.
Ausf dazu Ruthig, ZHR 178 (2014), 443. Diese Erwägungen aus der Leerverkaufsentscheidung lassen sich auf den neugeschaffenen Einheitlichen Abwicklungsmechanismus (SRM) übertragen, vgl dazu auch Ferran, European Banking Union: Imperfect, but it can work, University of Cambridge Legal Studies Research Paper Series No. 30/2014, S. 19 ff.
