Читать книгу Allgemeines Verwaltungsrecht - Thorsten Siegel - Страница 233

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Umstritten ist, ob auch Zusicherungen und Zusagen eine Regelungswirkung aufweisen[47]. Die Zusicherung wird in § 38 Abs. 1 S. 1 legaldefiniert als die von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten VA später zu erlassen oder zu unterlassen. Sie ist damit ein Unterfall des weiter gefassten Begriffs der Zusage, die sich allgemeiner auf alle Verwaltungsmaßnahmen bezieht und nicht explizit gesetzlich geregelt ist. Oftmals wird gegen die Regelungswirkung und damit gegen eine Einordnung als VA eingewandt, dass nach § 38 Abs. 2 die Bestimmungen über den VA nur entsprechende Anwendung finden[48]. Das zentrale Merkmal der Regelungswirkung ist jedoch die Verbindlichkeit. Diese entfällt nach Abs. 3 lediglich dann, wenn die Sach- oder Rechtslage sich nachträglich so ändert, dass die Behörde die Zusicherung nicht abgegeben hätte oder hätte abgeben dürfen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so bleibt die Behörde an die Zusicherung gebunden. Daher sprechen gute Gründe dafür, bereits die Zusicherung selbst als VA einzustufen und nicht lediglich als die Inaussichtstellung eines solchen[49]. Da gemäß Abs. 2 die zentralen Bestimmungen des VA aber ohnehin zur (entsprechenden) Anwendung kommen, ist der Streitstand jedoch von begrenzter praktischer Bedeutung[50].

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Hingegen können auf sonstige Zusagen die Anforderungen des § 38 auch nicht entsprechend angewandt werden. Denn da sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 38 auf Zusicherungen beschränkt hat, fehlt es an einer planwidrigen Lücke. Zur Schließung der dann verbleibenden Lücke werden die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts herangezogen (s.o. Rn 78)[51]. Dies hat wiederum zur Folge, dass eine Behörde an eine rechtswidrige Zusage grundsätzlich nicht gebunden ist, sofern dies nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes zu untragbaren Ergebnissen führt[52]. Damit wird im Vergleich zur Zusicherung (s.o. Rn 317) das Regel-Ausnahmeverhältnis umgekehrt. Auch wenn der Grad der Verbindlichkeit im Vergleich zur Zusicherung nochmals abgeschwächt ist, spricht die zumindest in bestimmten Konstellationen anzunehmende Bindungswirkung für den Regelungscharakter auch der Zusage und damit letztlich auch für die Einordnung als VA[53].