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Lösung zu Fall 18 (Rn 541):

Die Erteilung der Erlaubnis zum Betreiben der Diskothek enthält einen Formfehler, da sie nach § 3 Abs. 1 GastG, in Form einer „Urkunde“, das heißt schriftlich zu ergehen hat. Daher ist die „Erlaubnis“ insoweit rechtswidrig. Ferner ist die „Sicherstellung“ der Lärmvermeidung, sachlich eine Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr 3 GastG, rechtswidrig, da die Einhaltung der Verkehrsvorschriften und entsprechende Vollzugsmaßnahmen (Verbote, Abschleppen der PKW) Sache der zuständigen Behörde ist. Von A wird etwas rechtlich Unmögliches verlangt.

Allerdings stellt sich die Frage, ob die „Erlaubnis“ auch nichtig ist. Im Hinblick auf den Formfehler käme eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 2 (Unterlassen der Aushändigung einer Urkunde). Zwar ist in § 3 Abs. 1 S. 2 GastG von einer „Erlaubnisurkunde“ die Rede. Von § 44 Abs. 2 Nr. 2 erfasst werden jedoch nur solche Urkunden, deren Aushändigung für den VA konstitutiv ist. Nicht erfasst werden Urkunden, die lediglich zu Beweis- oder Legitimationsgründen dienen, und damit auch die Erlaubnisurkunde nach § 3 Abs. 1 S. 2 GastG[91]. Für eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 sind keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich.

Bei der Sicherstellung der Lärmvermeidung käme eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr 4 in Betracht. Diese Bestimmung erfasst aber lediglich die tatsächliche Unmöglichkeit, nicht hingegen die vorliegende rechtliche Unmöglichkeit. Hier käme aber eine Nichtigkeit nach der Generalklausel des § 44 Abs. 1 in Betracht. Hier wären beide Lösungen vertretbar. Gegen einen schwerwiegenden Fehler spricht aber, dass auch im öffentlichen Straßenbereich Privatpersonen zur Unterstützung der Behörden eingebunden sein können und das Verhalten des A von B veranlasst wird.

Ausbildungsliteratur:

Brinktrine, Fehlerfolgen bei Verwaltungsakten und Satzungen, JURA 2021, 1036; Leopold, Die Umdeutung fehlerhafter Verwaltungsakte, JURA 2006, 895; Pünder, Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren, JURA 2015, 1307; W.-R. Schenke, Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte, JuS 2016, 97; Windoffer, Die Umdeutung fehlerhafter Verwaltungsakte gemäß § 47 VwVfG, JURA 2020, 791.