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VII. Klagearten, Angriffs- und Verteidigungsmittel
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Im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) ist vorgeschlagen, alle Klagearten im beschleunigten Erkenntnisverfahren zuzulassen.[29] Dieser Vorschlag wird aufrecht erhalten. Jede der streitenden Parteien muß Gelegenheit haben, die andere Partei ins beschleunigte Erkenntnisverfahren zu zwingen. Der potentielle Beklagte kann dies, indem er im beschleunigten Erkenntnisverfahren eine negative Feststellungsklage anhängig macht. Die Wahl der Verfahrensart
– beschleunigtes oder herkömmliches Verfahren –
darf mithin nicht nur demjenigen vorbehalten bleiben, der Ansprüche zu haben glaubt. Kann der Anspruchsgegner den Anspruchsteller ins „Beschleunigte Erkenntnisverfahren“ zwingen, nimmt die Akzeptanz zu; bewährt sich das Verfahren, des beschleunigten Erkenntnisverfahrens zu; was, hat die im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ ergangene Entscheidung eine hohe Richtigkeitsgewähr,
was Ziel des „Beschleunigten Erkenntnisverfahrens“ ist,[30]
dazu führt, daß ähnlich der Praxis, wie sie in Wettbewerbsprozessen zu beobachten ist, die Entscheidung im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ als abschließende Entscheidung akzeptiert wird.
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Zu flankieren ist die Möglichkeit des Anspruchsgegners, eine negative Feststellungsklage im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ zu erheben durch eine Regelung, daß sich die dort erhobene negative Feststellungsklage prozessual nur erledigt, wenn der Anspruchsgegner im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ die der negativen Feststellungsklage vorgehende Leistungsklage erhebt. Zu flankieren ist der Druck auf die Parteien, ihren Streit möglichst im beschleunigten Erkenntnisverfahren entscheiden zu lassen, ferner durch eine Regelung, die zur Rechtshängigkeitssperre für das herkömmliche Verfahren führt, solange der Rechtsstreit im beschleunigten Verfahren anhängig ist.
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Der im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) enthaltene Vorschlag, alle Angriffs- und Verteidigungsmittel des herkömmlichen Verfahrens im beschleunigten Verfahren zuzulassen,[31] wird modifiziert. Es erscheint gerechtfertigt, die Aufrechnung nur mit unstreitigen oder festgestellten Forderungen zuzulassen. Alternativ ist denkbar, dem Gericht die Möglichkeit zu geben, die im beschleunigten Erkenntnisverfahren erklärte Aufrechnung aus dem Verfahren abzutrennen und die Aufrechnungsforderung in ein gesondertes Verfahren
– sei es beschleunigtes Verfahren oder herkömmliches Erkenntnisverfahren –
zu verweisen. Ob eine entsprechende Regelung für bestimmte Zurückbehaltungsrechte einzuführen ist, bedarf noch genauerer Untersuchung auf der Grundlage des materiellen Bauvertragsrechts. Ausgeschlossen werden sollte die Prüfung des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts, das nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der die Klage begründenden Forderung steht.