Читать книгу Materialien zur Bauverfügung - Volkert Vorwerk - Страница 3

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Die Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz (ARGE BauVR) hatte in den Eckpunkten zur Ausgestaltung eines „einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers“ vorgeschlagen, bei Neugestaltung des Bauvertragsrechts (BauVG) ein einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers vorzusehen. Die ARGE BauVR verwies in diesem Zusammenhang auf § 1 Abs. 1 und 3 VOB/B … „sowie auf den Umstand, dass jene Vorschriften „in der Praxis immer wieder zu Problemen, insbesondere hinsichtlich der Preisanpassung“ führen würden.[1] Das Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) hatte sich zum Ziel gesetzt, ein neues verfahrensrechtliches Instrument („Bauverfügung“) zu entwickeln, das in der Lage ist, jene Probleme durch vorläufige, die Parteien verpflichtende, richterliche Entscheidung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) in der Weise zu lösen, daß der entstandene Streit das Fortschreiten der Arbeiten am Bau nur über einen möglichst kurzen Zeitraum behindert.[2] Im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) war das neue verfahrensrechtliche Instrument so ausgestaltet, daß es als beschleunigtes Erkenntnisverfahren in der Lage ist, über das einseitige Anordnungsrecht des Bestellers hinausgehende Streitigkeiten zwischen den Parteien des Bauwerkvertrages durch richterliche Entscheidung innerhalb eines möglichst kurzen Zeitraums zu lösen.[3]

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Die ARGE BauVR hat im Abschlußbericht vom 18.06.2013 die im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) niedergelegten Vorschläge aufgegriffen und damit anerkannt, daß

– bei Fehlen eines vertraglich vereinbarten Adjudikationsverfahrens –

mit Schaffung eines einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers ein schnelles gerichtliches Verfahren einzuführen ist, das in der Lage ist, die sich aus dem einseitigen Anordnungsrecht des Bestellers ergebenden Probleme zu lösen.[4] Der Anwendungsbereich des von der ARGE BauVR vorgeschlagenen „Bauverfügung“ hat die ARGE BauVR auf folgende Streitigkeiten beschränkt; wobei sich der Inhalt der Beschränkung daraus ergibt, daß sich die von der ARGE BauVR vorgeschlagene „Bauverfügung“ nur auf die Streitigkeiten beschränken soll, die sich aus dem einseitigen Anordnungsrecht des Bestellers im Rahmen des neu zu gestaltenden Bauvertragsrechts ergeben.[5]

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 Bei einer Vertragsänderung durch den Bestellers besteht Uneinigkeit über die Zumutbarkeit der einseitigen Anordnung des Bestellers;

 die Parteien streiten darüber, ob Anordnungen des Bestellers zur Art der Ausführung der Bauleistung und zur Bauzeit durch besonders schwerwiegende Gründe gerechtfertigt sind;

 der Besteller und der Unternehme können sich nicht die Mehr- oder Mindervergütung einigen, die sich aus der Wahrnehmung des einseitigen Anordnungsrechts des Bestellers ergibt.

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Das von der ARGE BauVR für die „Bauverfügung“ vorgeschlagene Verfahren soll sich „überwiegend an dem Verfahren der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff ZPO) orientieren, ergänzt um einzelne Spezialvorschriften, die teilweise an das Verfahren der einstweiligen Anordnung im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 49 ff FamFG) angelehnt sind; wobei folgende zentrale Verfahrensvorschriften Geltung haben sollen[6]:

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 Der Antragsteller muß die Eilbedürftigkeit der geforderten Entscheidung (Verfügungsgrund) glaubhaft machen. Ist die Bautätigkeit begonnen worden, wird die Eilbedürftigkeit vermutet.

 Als Beweismaß soll die Glaubhaftmachung ausreichen. Das Gericht kann sich nicht nur der strengen Beweismittel, sondern auch des Freibeweises bedienen; anders als im Verfahren der einstweiligen Verfügung sollen nicht nur präsente Beweismittel zugelassen sein.

 Über den Antrag auf Erlaß einer Bauverfügung ist grundsätzlich mündlich zu verhandeln. Das Gericht kann hiervon Ausnahmen machen. Der Termin soll binnen zwei Wochen ab Antragseingang stattfinden.

 Das Gericht soll bereits zum ersten Termin einen Sachverständigen beiziehen. Im Hinblick auf die schnelle Terminierung soll ggf. auch die Möglichkeit eröffnet werden, daß ein Gutachten im Termin zunächst mündlich vorgetragen und erst danach schriftlich vorgelegt wird.

 Mit der Anordnung eines schriftlichen Gutachtens setzt das Gericht gleichzeitig eine Frist, innerhalb der das Gutachten zu erstellen ist. Die Bauverfügung unterliegt keiner weiteren Überprüfung im Rechtsmittelzug.

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Darüber hinaus hat die Arbeitsgruppe BauVR vorgeschlagen, entsprechend dem Vorbild von § 1032 ZPO vorzusehen, daß eine wirksame Vereinbarung über ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren zwischen den Parteien des Bauwerkvertrages Vorrang hat und dem Erlaß einer Bauverfügung entgegensteht.[7]

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Die Vorschläge der Arbeitsgruppe BauVR zur Ausgestaltung der von ihr vorgesehenen „Bauverfügung“ sind zu begrüßen; die Konzeption der von der Arbeitsgruppe BauVR vorgesehenen „Bauverfügung“ werden, soweit derzeit absehrbar, in der Lage sein, die durch das im neuen Bauvertragsrecht vorgesehene einseitige Anordnungsrecht entstehenden Streitigkeiten einer schnellen gerichtlichen Entscheidung zuzuführen. Die von der ARGE BauVR vorgeschlagene „Bauverfügung“ löst jedoch nicht die sich aus der Zivilprozeßordnung in ihrer herkömmlichen Ausgestaltung für den Bauprozeß ergebenden Probleme

wobei der Begriff Bauprozeß hier als synonym für Streitigkeiten aus komplexen bauwerkvertraglichen Rechtsbeziehungen verwandt wird.

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Die Ursachen der Probleme sind komplex und nicht nur auf das durch die Zivilprozeßordnung vorgeschriebene Verfahren zurückzuführen. Mit der hier vorgelegten Zweiten Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung“ wird deshalb der Versuch unternommen, die Idee der Einführung eines beschleunigten Erkenntnisverfahrens für Streitigkeiten aus dem Bauvertragsrecht neu zu beleben. Die Zweite Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung“ (nachfolgend: 2. Ed. Bauverfügung) integriert die Gedanken, die im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) niedergelegt sind und verweist zugleich auf das als Anlage beigefügte „Arbeitspapier für die Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht; hier: Anordnungsrecht des Bestellers vor Abnahme des Bauwerks im Falle mangelhafter Leistung des Unternehmers“ vom 31.08.2012, das als Diskussionspapier Gegenstand der Erörterung in der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht gewesen ist.[8]

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Der Begriff „Bauverfügung“ geht auf die entsprechende Begriffsprägung durch das Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) zurück. Als Schlagwort ist es den an der Diskussion über die Neugestaltung des BauVR Beteiligten bekannt. Auch wenn die Arbeitsgruppe BauVR für die „Bauverfügung“ nur einen sehr begrenzten Anwendungsbereich vorsieht, und sich damit die Notwendigkeit ergeben könnte, ein im Anwendungsbereich umfangreicher ausgestaltetes verfahrensrechtliches Instrument begrifflich anders zu benennen, wird der Begriff „Bauverfügung“ für das im Rahmen der Zweiten Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung“ diskutierte verfahrensrechtliche Instrument weiterhin den Begriff „Bauverfügung“ tragen. Der Prozeß der Entwicklung des verfahrensrechtlichen Instrumentes, das geeignet ist, im Rahmen eines beschleunigten Erkenntnisverfahrens die Probleme aufzulösen, die sich im Rahmen des herkömmlichen Zivilprozesses ergeben haben, ist bisher nicht abgeschlossen. Die von der Arbeitsgruppe BauVR vorgeschlagene „Bauverfügung“ steht daher nicht außerhalb des beschleunigten Erkenntnisverfahrens, das Gegenstand der Diskussion im Rahmen der Zweiten Edition des Arbeitspapiers „Bauverfügung“ ist. Erst wenn in der Diskussion über jenes beschleunigte Erkenntnisverfahren ein Zwischenergebnis gezogen werden kann, läßt sich daher darüber nachdenken, ob durch andere Begriffsbildung das eine verfahrensrechtliche Instrument vom anderen begrifflich abzugrenzen ist.