Читать книгу Schuldrecht Besonderer Teil I - Achim Bönninghaus - Страница 59

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Ist ein Mangel bereits bei Vertragsschluss vorhanden und unbehebbar, kann der Verkäufer dem Käufer von Anfang an Besitz und Eigentum an der verkauften Sache nur mit dem Mangel verschaffen.

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Das wird vor allem bei der Stückschuld vorkommen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass in diesem Stadium der primären Erfüllung eine Mangelbeseitigung durch Ersatzlieferung in jedem Fall ausscheidet. Ob und wann bei Stückschulden eine Mängelbeseitigung durch Ersatzlieferung im Rahmen der Nacherfüllung überhaupt in Betracht kommt, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben (dazu später unter Rn. 222 ff. mehr). Denn eine Mängelbeseitigung durch ersatzweise Lieferung einer anderen als der vereinbarten Sache ist im Gesetz erst in der Nacherfüllungsphase beim Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 vorgesehen. In der primären Leistungsphase schuldet der Verkäufer nach h.M. eine Ersatzlieferung hingegen (noch) nicht.[17] Die Lieferung einer anderen Sache würde ja nicht zur Verschaffung von Besitz und Eigentum am verkauften Stück führen. Schon die Pflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 1 würde also nicht erfüllt. Außerdem begründet die Lieferung einer anderen Sache gem. § 434 Abs. 3 Var. 1 einen neuen Sachmangel. Der Verkäufer kann bei einer Stückschuld mit einer Ersatzsache – mag sie auch gleichwertig sein – seinen Primärleistungspflichten nach § 433 Abs. 1 nicht gerecht werden. Im Beispiel 1 liegt demnach ein anfänglich irreparabler Mangel vor, da der Verkäufer die zu hohe Laufleistung des Motorrads nicht rückgängig machen kann und eine Ersatzlieferung ausgeschlossen ist.

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Bei der Gattungsschuld würde ein von Anfang an unbehebbarer Mangel voraussetzen, dass alle Exemplare der vereinbarten Gattung einen solchen Mangel aufweisen und dieser bei allen Exemplaren der Gattung unbehebbar ist (z.B. kontaminierte Nahrungsmittel eines bestimmten Erzeugers). Ob eine Ersatzlieferung aus einer anderen Gattung geschuldet ist, kann hier ebenfalls offen bleiben. Denn eine solche Lieferung schuldet der Verkäufer allenfalls im Rahmen des Nacherfüllungsanspruchs aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1. Im Beispiel 2 liegt also ein von Anfang unbehebbarer Mangel bei der verkauften Maisernte vor, da der Verkäufer die gentechnischen Veränderungen im angebauten Mais nicht mehr ändern kann.