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Im Falle des unbehebbaren Mangels entfällt nur die Pflicht zur Beseitigung dieses Mangels nach § 433 Abs. 1 S. 2. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, „besser“ zu leisten als möglich. Im Übrigen bleibt der Verkäufer zur Leistung verpflichtet.[18] Man spricht hier auch von „qualitativer Teilunmöglichkeit“, weil sich die Unmöglichkeit nur auf einen Teil, nämlich den Qualitätsaspekt der Hauptleistungspflichten des Verkäufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 bezieht.[19]

Im Beispiel 1 bleibt der Verkäufer also verpflichtet, dem Käufer Besitz und Eigentum am verkauften Motorrad zu verschaffen. An der zu hohen Laufleistung dieses Motorrads kann und muss der Verkäufer hingegen nichts ändern. Im Beispiel 2 ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer Besitz und Eigentum an 20 t Mais aus seiner Ernte zu verschaffen. Die genetischen Defekte kann und muss der Verkäufer hingegen nicht ändern.

Hinweis

Der Käufer kann die Übereignung und Übergabe der mit einem unbehebbaren Mangel versehenen Sache nicht nach § 266 zurückweisen. Tut er das, gerät er in Annahmeverzug.[20] Die Verschaffung von Besitz und Eigentum ohne diesen Mangel ist wegen § 275 Abs. 1 nicht geschuldet– deshalb stellt die Sache mit dem Mangel das allein geschuldete Objekt dar. In der Lieferung des mangelhaften Objekts liegt dann keine unzureichende Teilleistung.

Jedoch kann der Käufer bei einem irreparablen Mangel unter den Voraussetzungen der §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 4, Abs. 5 S. 2 (Erheblichkeit!), Abs. 6 vor Ablieferung vom Vertrag zurücktreten und damit die Annahme im Ergebnis verweigern.[21] Diese Möglichkeit steht ihm nur dann nicht zu, wenn die Voraussetzungen des § 442 gegeben sind. Diese Vorschrift schließt es auch schon vor Gefahrübergang aus, dass sich der Käufer auf die Verletzung der primären Pflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 beruft.[22]

1. Teil Der Kaufvertrag › B. Der Primäranspruch des Käufers (§ 433 Abs. 1) › II. Rechtsvernichtende Einwendungen