Читать книгу Redondear la Economía Circular. Del discurso oficial a las políticas necesarias - Alba Nogueira López - Страница 28

La circularidad de los residuos es uno de los objetivos esenciales de la transición a la economía circular. Devolver a los residuos al ciclo productivo, tras la correspondiente operación de valorización, es la clave de la circularidad⁴⁸. Es absolutamente necesario reforzar la circularidad de los residuos porque el actual régimen jurídico de la reintegración de los residuos valorizados al ciclo productivo dista mucho de ser idóneo para facilitar y potenciar esa circularidad de los residuos.

Todo parte de la conflictiva definición de residuo y de la necesidad de su amplia y extensiva interpretación. El concepto jurídico de residuo ha hecho siempre muy compleja la distinción con los subproductos y con las materias primas secundarias. Muchos asuntos han tenido que ser dilucidados por el TJUE quien, por un lado, asentó una interpretación amplia y extensiva del concepto de residuo y, por otro lado, se veía incapaz de establecer criterios generales y válidos para todo tipo de situaciones, advirtiendo siempre que debían examinarse las circunstancias concretas de cada caso.

Tan incierta e insegura era la interpretación y aplicación del concepto de residuo que la Comisión se vio obligada a elaborar una Comunicación interpretativa sobre residuos y subproductos legales⁴⁹, en la que sistematizaba los criterios jurisprudenciales y proponía que la normativa incorporara definiciones de subproducto y de fin de la condición de residuo. Esas definiciones fueron establecidas por la Directiva 2008/98 basándose en la determinación normativa –por la UE o por los Estados miembros– de los criterios para la consideración de subproducto y de fin de la condición de residuo.

Hasta entonces eran las autoridades nacionales las que, a la vista del concepto de residuo determinaban, caso por caso, si una sustancia concreta era un subproducto y, también, si un residuo valorizado dejaba de tener la condición de residuo y podía ser utilizado como una materia prima secundaria. Con el objetivo de dotar de mayor seguridad jurídica al sistema se impuso la determinación normativa de las condiciones de cada subproducto y de cada residuo valorizado. El problema es que dicho sistema ha logrado la seguridad jurídica solo cuando se han dictado las correspondientes normas. Para el resto de sustancias el sistema ha consistido en un incremento del formalismo, en una ralentización de las decisiones y, en la mayoría de las ocasiones, en un obstáculo a las decisiones favorables sobre el fin de la condición de los residuos valorizados.

La circularidad de los residuos valorizados está sometida, por tanto, a un sistema formalizado y burocratizado, que desincentiva la innovación empresarial en la valorización de los residuos. Sin la previa normativa que establezca los criterios específicos para cada residuo, es más que probable que las sustancias valorizadas tengan que seguir siendo tratadas como residuo. Así ha sucedido, al menos, en los casos conflictivos que han terminado en el TJUE.

La doctrina jurisprudencial del TJUE ha contribuido notablemente a esa situación. Dicha doctrina sostiene la existencia de un amplio (excesivo a mi juicio) margen de apreciación de los Estados miembros y ha llegado a afirmar que las empresas carecen de legitimación para exigir a los Estados que regularan esas situaciones. Además, para probar el error manifiesto de apreciación de los Estados, el TJUE somete a las empresas a una especie de probatio diabólica que siempre ha acabado jugando en favor de la inacción de los Estados.

A grandes rasgos, los principales elementos de esa doctrina jurisprudencial son los siguientes:

1.º Habilitación a los Estados miembros para la aprobación de una normativa estatal sobre los criterios del fin de la condición de residuo. La Directiva establece las condiciones para el fin de la condición de residuo y reconoce “que los Estados miembros están facultados para adoptar medidas sobre el fin de la condición de residuo”⁵⁰.

2.º Imposibilidad de apreciación directa de los requisitos del fin de la condición de residuo. La Directiva enuncia las condiciones a las que deben ajustarse los criterios específicos que sirven para determinar qué residuos dejan de ser residuos, pero “por sí mismas dichas condiciones no permiten determinar directamente que unos residuos concretos ya no deben considerarse como tales”⁵¹.

La Directiva también permite que, en ausencia de una reglamentación técnica específica, los Estados miembros puedan “adoptar decisiones en casos individuales, especialmente previa solicitud presentada por los poseedores de la sustancia o del objeto calificado de residuo”⁵². Pero, para que esa decisión ad casum sea estimada no basta con acreditar que el residuo se ha sometido a una operación de valorización, sino que debe realizarse “teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable en la materia”, para lo cual se debe verificar si el objeto se puede utilizar sin poner en peligro la salud humana y sin dañar el medio ambiente⁵³.

3.º Carácter facultativo de la aprobación de criterios nacionales para aprobar el fin de la condición de residuo: la inacción de los Estados es una opción válida. Para el TJUE, “del carácter facultativo de la acción del Estado miembro, que resulta de la inclusión del verbo ‘poder’ en la primera frase de dicha disposición, se desprende que el Estado miembro también puede considerar que determinados residuos no pueden dejar de serlo y renunciar a adoptar una normativa sobre el fin de su condición de residuo”⁵⁴. De este modo, los Estados miembros pueden “decidir no prever, para determinados tipos de residuos, ni criterios, ni posibilidad de decisión individual que constate la pérdida de la condición de residuo”⁵⁵.

4.º La inacción estatal no puede ser contraria a la jerarquía de residuos y al establecimiento de la economía circular. El TJUE advierte que cuando el Estado decida no actuar, debe velar porque esa “falta de acción no obste a la consecución de los objetivos de la Directiva 2008/98, entre los que se encuentran el fomento de la aplicación de la jerarquía de residuos prevista por el artículo 4 de dicha Directiva o, como resulta de los considerandos 8 y 29 de la misma Directiva, la valorización de residuos y la utilización de materiales valorizados a fin de preservar los recursos naturales y permitir el establecimiento de una economía circular”⁵⁶.

5.º Amplio margen de apreciación de los Estados e inexistencia de un derecho a que se constate el fin de la condición de residuo. El TJUE ha advertido que un poseedor de residuos no puede “exigir que la autoridad competente del Estado miembro o un órgano jurisdiccional del Estado miembro constate el fin de la condición de residuo”⁵⁷. En España ni siquiera existe un procedimiento establecido para que los particulares puedan solicitar la aplicación del concepto de fin de la condición de residuo⁵⁸. Por lo tanto, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para constatar el fin de la condición de residuo. Ese amplio margen de apreciación se proyecta tanto sobre los elementos formales (modalidades de procedimiento de decisión), como sobre el examen sobre el fondo del cumplimiento de los requisitos establecidos para que un residuo deje de tener esa condición⁵⁹. Pueden, por ello, optar entre el establecimiento normativo de las condiciones necesarias, la apreciación ad casum de esas condiciones y, también, pueden optar “por no constatar el fin de la condición de residuo de un producto o de una sustancia o por no elaborar ninguna norma cuyo cumplimiento lleve a poner fin a la condición de residuo de dicho producto o sustancia”⁶⁰. Además, el TJUE tiene un limitado margen de actuación, ya que para poder corregir las decisiones de los Estados miembros debe probarse un “error manifiesto de apreciación”⁶¹.

6.º Rigorismo probatorio sobre los efectos ambientales de las sustancias resultantes de un proceso de valorización de residuos. El rigorismo probatorio del TJUE se basa en las siguientes premisas:

– Los usos o destinos de los residuos valorizados no son intercambiables. El cumplimiento de los requisitos normativos para el fin de la condición de residuo debe verificarse por separado para cada uno de sus posibles usos. Que “un residuo determinado pierde la condición de residuo para un cierto uso no implica que este residuo deje de serlo cuando se utilice para otros fines”. No se excluye que el cumplimiento de los requisitos “dependa del tratamiento específico y de los usos específicos contemplados, lo que implica que ese cumplimiento se verifique por separado para cada uno de esos usos”⁶².

– El balance ambiental global del cambio de la valorización del residuo no es suficiente para determinar el fin de la condición de residuo. Para el TJUE ni siquiera el hecho de que el balance ambiental del cambio de sustancia (del residuo al residuo valorizado) sea positivo por implicar una reducción de las emisiones demuestra “que pueda utilizarse sin poner en peligro la salud humana y sin perjudicar el medio ambiente”⁶³. No basta con que la valorización mejore la afección ambiental del residuo, sino que debe demostrarse “que el uso de la sustancia fuera del régimen aplicable a los residuos no tiene un impacto medioambiental y sanitario negativo superior al de su utilización conforme a ese régimen”⁶⁴.

– El principio de precaución potencia el margen de apreciación estatal. El Estado miembro que no quiera fijar para una sustancia los criterios para determinar el fin de la condición de residuo, no debe acreditar que presenta un impacto negativo en términos globales sobre el medio ambiente o sobre la salud humana, sino sólo que dicho impacto negativo “no pueda excluirse con un grado razonable de certeza científica”⁶⁵.

Que el burocrático sistema ha funcionado con lentitud queda acreditado por las escasísimas normas aprobadas desde 2008: tres en la Unión Europea y cuatro en España⁶⁶.

La economía circular debería impulsar la agilización de los procesos normativos y la flexibilidad de las decisiones ad casum sobre los residuos valorizados. Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Directiva 2018/851 no van en esa línea. Se sigue insistiendo en que el principal objetivo de la regulación de la condición de fin de residuo es la seguridad jurídica (“proporcionar a los operadores de mercados de materias primas secundarias –dice el considerando de la directiva– más seguridad jurídica acerca de la condición o no de sustancias u objetos y promover un marco de actuación en igualdad de condiciones”). Por ello, las modificaciones de la directiva, por un lado, mantienen las tres vías para la consideración del fin de residuo: fijación normativa, por la UE o por los Estados miembros, de los criterios específicos para el fin de cada tipo de residuo valorizado por o decisión caso a caso⁶⁷. Por otro lado, refuerza las facultades supervisoras y reguladoras de la Comisión y en la exigencia adicional – innecesaria, por obvia– de que la utilización o comercialización de las materias primas secundarias cumplan, en todos los casos, la normativa aplicable en materia de productos y sustancias químicas.

La futura Ley de Residuos parece que va a dotar al sistema de una mayor flexibilidad que la vigente ley. En efecto, el Proyecto de Ley de Residuos y Suelos Contaminados admite las tres vías (normativa europea, normativa nacional y decisión caso por caso) para la concreción del fin de la condición de residuo. Su artículo 5 regula, en primer lugar, los criterios y el procedimiento para la determinación reglamentaria, por el Ministerio para la Transición Ecológica, de los criterios específicos para que determinados tipos de residuos valorizados puedan dejar de ser considerados como tales. En segundo lugar, admite por primera vez que, en ausencia de normativa específica europea o estatal, las Comunidades Autónomas puedan adoptar la decisión sobre el fin de la condición de residuo. En estos casos, la declaración sobre el fin de la condición de residuos se incluirá en las preceptivas autorizaciones de gestión de residuos. A partir de estas declaraciones, el Ministerio para la Transición Ecológica evaluará la necesidad de desarrollar criterios a nivel nacional.

El nuevo sistema y, sobre todo, la admisión de las decisiones autonómicas ad casum sobre el fin de la condición de residuo, constituye un paso adelante en el fomento de la valorización de residuos, al agilizar la consideración de fin de la condición de residuo, permitiendo que se realice mediante actos concretos de declaración, sin tener que esperar a una más incierta y lenta regulación reglamentaria de los criterios técnicos específicos para dichas declaraciones.