Читать книгу Practicum Ejercicio de la abogacía 2022 - Alberto Palomar Olmeda - Страница 558

La declaración de voluntad esencial para el negocio jurídico puede realizarse por el propio titular o por otra persona en su nombre. En este último caso surge la institución de la representación.

La teoría de la representación es, sin embargo, relativamente moderna, ya que en el «derecho romano», habida cuenta del carácter «intuitu personae» de la obligación, era principio general el de que «per extraneam personam nihil adquiri potest», con lo que se negaba la institución jurídica de la representación. Ésta fue construyéndose paulatinamente en el «derecho canónico y en el común»; si bien una construcción técnica de la institución no se lleva a cabo hasta el «Código civil alemán».

Construyéndose por algunas teorías, como la de «Savigny», como una ficción jurídica, según la cual no existiría nada más que una sola voluntad, la del representado, y el representante tenía que estimarse como portador de la voluntad de otro; sin que por lo tanto se estableciera una clara diferencia entre el representante y el «nuntius» y mensajero.

Un segundo grupo de teorías conocidas con el nombre de «teorías de la representación», atienden solamente a la voluntad del representante, presuponiendo la del representado; o afirmando que el acto jurídico del representante derivante de su propia voluntad, es un acto suyo, concluyen que no es cuestión de atribución de voluntades, sino de efectos, y que debe verse en la representación, una separación entre causa (acción del representante) y efecto (el derecho que recae en el representado), por lo que la declaración de voluntad del representante tiene efecto no para él, sino para el representado.

Una «tercera teoría», afirma que las dos voluntades del representante y representado, dan lugar a la formación de dos negocios jurídicos diversos, el negocio de apoderamiento determinado por la voluntad del representado, y el negocio concluido con el tercero, determinado por la voluntad del representante y exclusivamente de éste.

El «legislador español», aun cuando no se ha consagrado en ninguna de las teorías citadas, puede afirmarse que se decanta por la segunda o de la representación, según la cual es el representante quien concluye el negocio jurídico, por su voluntad, pero produciéndose el efecto en favor del representado; como así se deduce de los artículos. 1727 y 1738 del Código Civil.

En cuanto al ámbito de aplicación de la representación, en nuestro derecho se admite en el campo de los derechos reales, según el artículo 439 C.C. y, en el obligacional, conforme al artículo 1259 C.C. Sin embargo, esta institución se aviene mal con el carácter personalísimo que tienen los derechos familiares y sucesorios, si bien, el artículo 55 C.C. admite el matrimonio por poder. Los arts. 670 y 830 C.C. declaran el carácter personalísimo de las disposiciones testamentarias y de las mejoras, en cuanto su designación o distribución no puede encomendarse a otro; aun cuando por excepción el artículo 831 permite la posibilidad de conferir facultades en el testamento, al cónyuge sobreviviente para que distribuya a su prudente arbitrio los bienes del consorte fallecido entre sus hijos o descendientes comunes.

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