Читать книгу Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht - Anne Hahn - Страница 179
Anmerkungen
ОглавлениеSiehe nur neuere Werbeformen wie beispielsweise die digitale Außenwerbung (Digital out of Home oder „DooH“).
Rundfunkstaatsvertrag v. 31.8.1991, in der Fassung des 20. Rundfunkänderungsstaatsvertrages v. 8.12.2016, in Kraft seit 1.1.2017 bzw. 1.9.2017.
S. Erwägungsgründe 4 sowie 81 und 85 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste – AVMD-Richtlinie).
Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste im Hinblick auf sich verändernde Marktgegebenheiten COM(2016) 287 final, abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0287&from=EN .
Vgl. Art. 2 lit. a RL 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung.
Vgl. auch zur Einordnung von in Werbeanzeigen enthaltenen Meinungsäußerungen des Werbenden in den Schutzbereich der Meinungs- bzw. Pressefreiheit des Zeitschriftenherausgebers grundlegend BVerfGE 102, 347 – Benetton-Werbung; BVerfGE 107, 275 – Benetton-Werbung II. Die durch Art. 10 EMRK geschützte Freiheit der Meinungsäußerung umfasst nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ebenfalls die Verbreitung von Informationen geschäftlicher Art durch einen Unternehmer, u.a. in Form von Werbebotschaften, vgl. EGMR 24.2.1994 - 15450/89, Series A, Nr. 285-A – Casado Coca/Spanien, Abs. 35f m.w.N. Von gleicher Bedeutung und Tragweite ist Art. 11 der EU-Charta (vgl. zuletzt EuGH 17.12.2015 – C-157/14, juris, Rn. 63 ff.).
Vgl. hierzu und zu Entwicklungen auf europäischer Ebene Kleist/Lamprecht-Weißenborn/Scheuer S. 15 ff.
Lenz/Borchardt/Lux Art. 34 Rn. 38.
Der Gerichtshof prüft mitunter beide Grundfreiheiten parallel, vgl. EuGH verb. Rs. C-34/95, C-35/95, C-36/95, Slg. 1997, I-3843 – Konsumentombudsmannen/de Agostini.
Vgl. Lenz/Borchardt/Seyr Art. 56/57 Rn. 23.
EuGH Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, Abs. 15 – Debauve.
Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. EuGH Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-6087, Abs. 33 – Canal Satélit Digital: „nicht in einem Missverhältnis zum angestrebten Ziel“; EuGH Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085, Abs. 36 – Bond van Adverteerders.
Gounalakis WRP 2005, S. 1476 ff.; Eberle/Rudolf/Wasserburg/Friccius Kap. V Rn. 19.
Darüber hinaus gibt es zahlreiche produkt- und berufsbezogene Regelungen mit Werbebeschränkungen wie z.B. das Heilmittelwerbegesetz (HWG), das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das Weingesetz, die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) oder die Bundesnotarordnung (BNotO), s. hierzu die Übersicht in Schiwy/Schütz/Dörr S. 749 ff.
Gemeinsame Richtlinien i.d.F. v. 23.2.2010 (WerbeRL/Hörfunk) bzw. 18.9.2012 (WerbeRL/Fernsehen). Äquivalent für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind die ARD-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe sowie die ZDF-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe, jeweils in der Fassung v. 12.3.2010.
Zum Diskussionsstand und mit weiteren Nachweisen Matzneller AfP 2013, 298, 302.
BVerwG 22.6.2016 - 6 C 9.15, juris, Rn. 16; 14.10.2015 - 6 C 17.14, Rn. 32 ff., NVwZ-RR 2016, 142, 146; 23.7.2014 - 6 C 31.13, BVerwGE 150, 169 Rn. 48.
Bornemann ZUM 2012, 89 ff.: Rechtssatzcharakter mit Außen- und Bindungswirkung.
Vgl. dazu i.Ü. 14. Kap.
Vgl. § 1 UWG.
S. Dörr/Schwartmann Rn. 380.
Unmittelbarer Regelungsgegenstand bundesrechtlicher Vorgaben darf nicht die Sicherung publizistischer Vielfalt, sondern muss die effektive Regulierung des Wettbewerbs, bei medienspezifischen Sachverhalten unter Berücksichtigung der besonderen Bedingungen der Medienmärkte, sein. Zum Erfordernis der „wesensmäßigen und historischen Zugehörigkeit“ der jeweiligen Materie vgl. BVerfGE 7, 29, 40; 36, 193, 203; 36, 314, 319; 48, 367, 373.
S. dazu auch 14. Kap. Rn. 9 ff. m.w.N.
Erstes Gesetz zu Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb v. 22.12.2008 (BGBl I S. 2949); nach weiteren Änderungen neugefasst durch Bekanntmachung v. 3.3.2010 (BGBl I S. 254).
Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der RL 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der VO (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABlEU Nr. L 149/22 v. 11.6.2005.
Siehe zu den Entwicklungen im Wettbewerbsrecht in den Jahren 2011–2013 GRUR 2013, 969 ff. Der Begriff der Wettbewerbshandlung ist jedoch weiter für alle Handlungen maßgeblich, die vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2008 stattgefunden haben.
Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb v. 2.12.2015 (BGBl I S. 2158), die sog. UWG-Novelle 2015.
Siehe zu den Neuerungen insgesamt Köhler/Bornkamm 35. Aufl. § 2 Rn. 2.28.
In der Fassung vom 3.3.2010, zuletzt geändert am 17.2.2016.
Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers, den Schutz der sonstigen Marktteilnehmer zu beseitigen. Vielmehr heißt es dazu in den Gesetzesmaterialien: „§ 4 Nr. 3 entfällt, da der Regelungsgehalt sich nunmehr in § 5a und dort zum Schutz von Verbrauchern insbesondere in Absatz 6 findet.“, BT-Drucks. 18/6571, 15.
S. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.9.
S. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 2.16 und 7.9. Die UGP-Richtlinie steht dem nicht entgegen.
Zu den Entwicklungen im Wettbewerbsrecht nach 2013 s. Büscher GRUR 2015, 5 ff.
Wesentlicher Unterschied der Gesetzeslage nach der Novelle 2008 zu der Regelung nach der Novelle von 2004 ist die Ersetzung des Erfordernisses der Wettbewerbsförderungsabsicht durch das Tatbestandsmerkmal des objektiven Zusammenhangs und die Ausdehnung auf Handlungen, die in objektivem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen stehen. Daran hat auch die Novelle 2015 nichts geändert.
S. dazu Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 43.
OLG Frankfurt GRUR-Prax 2017, 361, mit Anm. Hilger.
OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 16, 18; vgl. für Eigenwerbung auch OLG Köln GRUR-RR 2008, 404.
Vgl. hierzu Schiwy/Schütz/Dörr S. 754 f.
S. BGH NJW 1990, 1529 f.; NJW-RR 1986, 1484.
BGH NJW 1997, 1304 f.
Vgl. dazu BGH GRUR 1986, 812.
Zur Trennung von Werbung und Inhalt s. auch unten Rn. 42 f.
S. BGH AfP 1997, 522 ff.
BGH NJW-RR 1994, 1385.
Vgl. OLG München AfP 1986, 348; zu beachten sind in diesem Zusammenhang jedoch die Vorschriften des RStV zu Begleitmaterialien, wonach Hinweise auf Begleitmaterialien unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sind; s. dazu unten Rn. 97.
§ 4a UWG dient der Umsetzung der Art. 8 und 9 UGP-Richtlinie und ist richtlinienkonform unter Beachtung der vom EUGH aufgestellten Grundsätze auszulegen, s. Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 3.13.
Schutzzweck ist dabei die Sicherstellung der Wahlfreiheit des Verbrauchers, s. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 1–3.
S. dazu Rn. 10.
S. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 15. Die unterschwellige Werbung kann auch unter § 5a Abs. 6 UWG fallen, siehe Götting/Nordemann 7. Aufl., § 5a Rn. 238.
Nötigung liegt vor, wenn ein Verbraucher mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einem von diesem nicht gewollten Verhalten veranlasst wird. Physischer Druck äußert sich in physischer Nötigung (Gewaltanwendung, körperlichem Zwang). Er ist, da er darauf zielt und geeignet ist, die freie Willensentschließung des Betroffenen auszuschalten, stets unlauter.
S. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 13 f.
S. Ohly/Sosnitza/Sosnitza 7. Aufl., § 4a Rn. 13 f.
Nach a.A. ist diese Werbeform grds. zulässig, es sei denn der Umworbene hat keine Chance, sich den werbenden Charakter zu vergegenwärtigen, s. hierzu Petersen § 8 Rn. 31.
Götting/Nordemann 3. Aufl., § 5 Rn. 0.157, § 5a Rn. 238.
S.o. Rn. 5.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.12, 7.68; Götting/Nordemann 3. Aufl., § 5a Rn. 314.
Nach Köhler/Bornkamm 35. Aufl. § 5a Rn. 7.41 „sofern die weiteren Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 UWG erfüllt sind“; weshalb nach dieser Ansicht auch der Tatbestand des § 5 Abs. 2 UWG erfüllt sein muss, erschließt sich nicht. Aus der Systematik des § 5a Abs. 6 UWG geht hervor, dass dies die speziellere Norm ist und ein Rückgriff auf § 5a Abs. 2 UWG überflüssig ist, siehe Lindloff/Fromm MMR 2011, 359, 361.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.41 f.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.12.
§ 3a UWG konkretisiere den Begriff der Unlauterkeit in § 3 Abs. 1 UWG. Da seit der UWG-Reform 2015 § 3a UWG eine eigene Spürbarkeitsklausel enthält, sei insoweit ein Rückgriff auf § 3 Abs. 1 UWG, anders als unter dem UWG 2004, nicht mehr erforderlich. Auf die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG könne nicht zurückgegriffen werden, um Gesetzesverstöße lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren, die nicht den Voraussetzungen des § 3a UWG genügen, s. Ohly/Sosnitza/Ohly 7. Aufl., § 3a Rn. 8. Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers sollen Gesetzesverstöße aber nur dann als unlauter zu beurteilen sein, wenn die betreffende Norm eine Marktverhaltensregel darstellt. Daher kommt eine ergänzende Anwendung des § 3 Abs. 1 UWG auf Marktzutrittsregelungen oder auf Gesetzesverstöße im Vorfeld des Marktgeschehens nicht in Betracht, s. auch BGH GRUR 10, 657 Rn. 25 – Zweckbetrieb; BGH GRUR 11, 431 Rn. 11. Daran hat sich durch die UWG-Reform von 2015 nichts geändert.
BGH GRUR 2014, 879, 882 GOOD NEWS I; vgl. zu § 4 Nr. 3 UWG BGH GRUR 2013, 644 Rn. 21 = WRP 2013, 764 – Preisrätselgewinnauslobung V.
BGH GRUR 2012, 1056, Rn. 10 und 13 – GOOD NEWS II; BGH GRUR 2014, 879, Rn. 16 – GOOD NEWS II.
Vgl. BGH GRUR 2011, 163 Rn. 18 – Flappe; Begründung zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, 32.
BGH GRUR 2014, 879, 882 GOOD NEWS II.
OLG Celle GRUR-Prax 2017, 360 mit Anm. Brtka.
Vgl. s. dazu Köhler/Bornkamm Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 11, Rn. 11.4: Der Begriff ist weit auszulegen (ebenso OLG Düsseldorf WRP 2011, 1085, 1087). Es fällt darunter jede Gegenleistung, in Geld, in Form von Waren oder Dienstleistungen oder sonstigen Vermögenswerten (ebenso OLG Hamburg WRP 2010, 1183, 1184). Dazu kann auch das Versprechen eines Anzeigenauftrags gehören (ebenso OLG Düsseldorf WRP 2011, 1085, 1087/1088). Die Problematik der Anwendung der Vorschrift besteht nur im Nachweis einer „Finanzierung“ (vgl. auch EuGH WRP 2011, 1052 Rn 33 – ALTER CHANNEL). Allerdings kann sich der Schluss auf eine Finanzierung auch aus Indizien ergeben, etwa wenn in dem Beitrag nur das Produkt eines Unternehmers genannt, der Beitrag zweimal hintereinander veröffentlicht und außerdem von einer Anzeige des Unternehmers flankiert wird (OLG Düsseldorf WRP 2011, 1085, 1088).
Der Begriff der Verkaufsförderung ist weit auszulegen. Er umfasst alle Maßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar dazu dienen, den Absatz der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens zu fördern, vgl. BGH GRUR 2011, 163 Rn 18 – Flappe.
S. Köhler/Bornkamm Anh. zu § 3 Abs. 3, Rn. 0.4.
S. Köhler/Bornkamm Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.4.
Vgl. dazu Piper/Ohly/Sosnitza 7. Aufl. § 3 Rn. 2.
Der Gesetzgeber bezieht sich in der Gesetzesbegründung auf die spezialgesetzlichen Regelungen der §§ 7 RStV und 6 Abs. 1 und 2 TMG und stellt klar, dass das medienrechtliche Schleichwerbeverbot auf alle Formen der Werbung zu beziehen ist, s. noch zu § 4 Nr. 3 UWG 2008 BT-Drucks. 15/1487, 17.
Begr. RegE UWG zu § 4 Nr. 3, BT-Drucks. 15/1487, 17.
BGH GRUR 2013, 644 – Preisrätselgewinnauslobung V.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.23.
Er erfasst daher – im Unterschied zu § 4 Nr. 3 UWG 2008 – auch Handlungen bei Abschluss und Durchführung eines Vertrags. Der Begriff der geschäftlichen Handlung reicht auch weiter als der der Geschäftspraktiken i.S.d. Art. 2 lit. d UGP-Richtlinie und des Art. 7 As. 2 UGP-Richtlinie, s. BGH WRP 2014, 1058 Rn. 3 - GOOD NEWS II; Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.22.
Vgl. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.24.
BGH NJW 1974, 1141 f.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.34 ff.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.70.
Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.76 ff. m.w.N.
KG WRP 2015, 1534.
Nach der Rechtsprechung müssen Anzeigen als solche gekennzeichnet sein, BGH NJW 1974, 1141 f.; 1981, 2573 f.; NJW-RR 1994, 872 f.; GRUR 1996, 791 ff. Demgemäß statuieren auch die Richtlinien des Zentralausschusses der Werbewirtschaft für redaktionell gestaltete Anzeigen in Ziff. 1, dass eine Anzeige, die für den flüchtigen Durchschnittsleser nicht den Charakter einer entgeltlichen Veröffentlichung erkennen lässt, irreführend gegenüber Lesern und unlauter gegenüber Mitbewerbern ist, abrufbar unter www.zaw.de.
S. Köhler/Bornkamm Anh. zu § 3 Abs. 3, Rn. 11.1.
Hierzu Rn. 45 ff. und Rn. 106.
Nach Nr. 11 des Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG ist die als Information getarnte Werbung unzulässig. Von einer in diesem Sinne unzulässigen Werbung ist bei einem vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung auszugehen, wenn sich dieser Zusammenhang nicht aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt, vgl. BGH GRUR 2011, 163 f.
S. z.B. BGH GRUR 1981, 835.
StRspr., vgl. nur BGH GRUR 1994, 441 f.; GRUR 1997, 541, 543; GRUR 1997, 907, 909.
Vgl. BGH AfP 1998, 221, 223; OLG München AfP 1997, 917, 919.
Vgl. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.37 m.w.N.
S. BGH GRUR 1981, 835; 1994, 821 f.; 1997, 907, 909.
BGH GRUR 2013, 644; OLG München WRP 2014, 1074; s. auch Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.40 m.w.N.
S. Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 7.53 m.w.N.
Vgl. BGH GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 515 – Aufenthalt im Schloss.
OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 515 – Aufenthalt im Schloss; Berlit GRUR-RR 2013, 515.
BGH NJW 1997, 2679.
BGH NJW 1997, 2681.
Vgl. auch Schiwy/Schütz/Dörr S. 758 f.
BGH GRUR 1997, 139 f.
BGH GRUR 1994, 441 f.
Demnach verstößt ein in einer Zeitschrift abgedruckter Beitrag, der mit „Preisrätsel“ überschrieben ist, und sowohl redaktionelle als auch werbliche Elemente enthält, gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 UWG 2008, vgl. BGH GRUR 2013, 244 ff.
BGH GRUR 2013, 247.
S. zur Voraussetzung der Absicht Hahn/Vesting/Schulz § 2 Rn. 115 ff.
S. dazu unten Rn. 37 ff.
Vgl. BGHZ 130, 205.
BGH GRUR 1995, 744.
S. dazu im Einzelnen 14. Kap. Rn. 17 ff.
S. zum Begriff des Rundfunks oben 3. Kap. Rn. 8 ff.
Rossen-Stadtfeld ZUM 2008, 8 f; Bornemann/von Coelln/Hepach/Himmelsbach/Lörz Art. 8 Rn. 4; die finanzielle Grundlage des kommerziellen-privaten Rundfunks muss ganz überwiegend durch den Verkauf von Werbezeiten hergestellt und gesichert werden, vgl. BVerfGE 83, 238, 297; 87, 181, 199.
Vgl. BVerfGE 73, 118, 165; Dolzer/Degenhart Art. 5 Rn. 738, 864; Tschentscher/Klee ZUM 1994, 146, 152; Ladeur ZUM 1999, 672, 675.
Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten einer Werbebefreiung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Bosman ZUM 2003, 444.
BVerfGE 74, 297, 342.
Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 3; Hahn/Vesting/Ladeur § 7 Rn. 14; Hesse 3. Kap. Rn. 50; Castendyk ZUM 2005, 857, 858; a.A. Engels/Giebel ZUM 2000, 265, 268.
Kritisch hierzu im Kontext der Einordnung dieses Verbots in die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Gundel ZUM 2013, 921 ff.
StRspr. BVerfGE 57, 295, 324; 12, 205, 262; 31, 314, 325 f.
Vgl. auch das in § 25 Abs. 2 RStV verankerte Verbot der im hohen Maße ungleichgewichtigen Beeinflussung der öffentlichen Meinungsbildung durch einzelne Programme.
Zur Wahlwerbung noch näher Rn. 100.
Hierzu Gundel ZUM 2013, S. 921, 922.
Siehe zu Inhalt und Systematik des RStV die Übersicht in 3. Kap. Rn. 76 ff.
Siehe Rn. 1 Fn. 5.
Dreizehnter Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag) v. 30.9.2009, in Kraft getreten zum 1.4.2010.
Zum Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 11 Rn. 5.
Vgl. Rn. 4 Fn. 15.
Normiert sind beide in § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 3 RStV. Sie werden zum Teil unter das sog. Trennungsgebot (wohl im weiteren Sinne) subsumiert. Vgl. zur Thematik Hahn/Vesting/Ladeur § 7 Rn. 28 ff.; Eberle/Rudolf/Wasserburg/Friccius Kap. V Rn. 19; Petersen § 15 Rn. 2.
Beide Grundsätze haben eine jeweils eigenständige Bedeutung: BVerwG 14.10.2015 - 6 C 17.14, Rn. 9 ff.
Vgl. Gounalakis WRP 2005, 1476 ff.; Eberle/Rudolf/Wasserburg/Friccius Kap. V Rn. 19.
Vgl. Gounalakis WRP 2005, 1476. Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten soll der Trennungsgrundsatz zudem sicherstellen, dass der Rundfunk gegenüber dem Markt objektiv und neutral bleibt und den jeweiligen Marktteilnehmern gleiche wettbewerbliche Ausgangsbedingungen gewährleistet; vgl. hierzu Gounalakis WRP 2005, 1476; Castendyk ZUM 2005, 857.
Vgl. Hain K&R 2008, 661, 662 ff.
StRspr., vgl. BVerfGE 90, 60, 87 f.; 87, 181, 197; 83, 238, 295 f; 57, 295, 319 f.
BVerfGE 90, 60, 87 f.; 87, 181, 201 f.
Die Eindeutigkeit der Absetzung der Werbung vom Programm ist, so das BVerwG, aufgrund einer Gesamtbetrachtung aus der Perspektive eines aufmerksamen, aber nicht hoch konzentrierten Zuschauers zu beurteilen. An der eindeutigen Absetzung fehle es regelmäßig, wenn das Mittel in die laufenden Bilder eines Programmhinweises eingeblendet wird. Vgl. BVerwG 14.10.2015 – 6 C 17.14, Rn. 24 und 31.
Vgl. BVerwG 14.10.2015 – 6 C 17.14, Rn. 22. Anders statuiert dies die WerbeRL/Fernsehen in Ziff. 3 Abs. 1 Nr. 1, wonach der Beginn der Fernsehwerbung durch ein „optisches Signal“ (Werbelogo) eindeutig gekennzeichnet sein muss.
Eine Durchbrechung des Trennungsgrundsatzes stellen die Ausnahmen der §§ 15, 44 RStV betreffend Formen zulässiger Produktplatzierung (hierzu Rn. 52 ff.) dar, vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 46; mit dem Hinweis darauf, dass es sich hierbei nicht notwendig um einen Widerspruch handelt, Castendyk ZUM 2010, 29, 33.
Das Verbot des Einsatzes subliminaler Techniken ist vom Verbot der Schleichwerbung zu trennen; zur Wirkung subliminaler Werbung Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 31.
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 RStV.
In Betracht kommen ein Verstoß gegen §§ 3 und 5a Abs. 6 UWG wegen Unzulässigkeit bzw. Verstoßes gegen das Verbot verdeckter Werbung oder Unlauterkeit gem. § 3a UWG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs; s.o. Rn. 11 ff.
Vgl. BVerwG 22.6.2016, - 6 C 9.15, juris, Rn. 23.
VG Berlin ZUM 1998, 1049 – Feuer, Eis und Dynamit.
Hahn/Vesting/Schulz § 2 RStV Rn. 120; S. zu Auftragsproduktionen auch noch unten Rn. 49.
Dies gelte ungeachtet der von ihm jeweils eingegangenen lizenzvertraglichen Verpflichtungen, vgl. BVerwG 22.6.2016 – 6 C 9.15, juris, Rn. 24.
Etwa die Regelung zum Sponsoring, zur Produktplatzierung in Fremdproduktionen, die mangels Werbeabsicht des Senders diesem nicht zurechenbar ist, zu Begleitmaterialien zu Sendungen und zu unentgeltlichen Produktionshilfen.
Hierzu Castendyk ZUM 2010, 30.
Die AVMD-Richtlinie sieht in Art. 11 Abs. 3 die Möglichkeit eines „opt-out“ vor.
Kritisch zur Umsetzung der europäischen Vorgaben mit Blick auf das verfassungsrechtlich bedeutsame Trennungsgebot Hain K&R 2008, 661; zur Lockerung des Trennungsgebots aus europarechtlicher Sicht von Danwitz AfP 2005, 417.
Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 RStV Rn. 51 f; Gounalakis WRP 2005, 1476, 1480, u.a. OVG Rheinland-Pfalz ZUM 2009, 507, 510 – Promi-Oster-Show; OVG Berlin-Brandenburg ZUM 2007, 765, 766 – OBI; Niedersächsisches OVG ZUM-RD 1999, S. 406 – ADAC.
Vgl. VG Düsseldorf 28.4.2010 - 27 K 4657/08 – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat.
Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 51.
Vgl. zu den europäischen Vorgaben auch Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie "Fernsehen ohne Grenzen" über die Fernsehwerbung (2004/C 102/02), Abs. 34.
BGHZ 110, 278.
S. dazu auch Herrmann/Lausen § 23 Rn. 64.
Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 52.
Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 52.
Vgl. OLG München WPR 1976, 393.
VG Berlin ZUM-RD 2009, 292 – WOK-WM.
Castendyk ZUM 2010, 31; vgl. auch Begr. zum 13. RÄStV zu Art. 1 Nr. 3.
Vgl. auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 3.
Vgl. Castendyk ZUM 2010, 34; Hahn/Vesting/Ladeur § 15 Rn. 14.
§ 44 S. 2 RStV; gleiches gilt für Sendungen in Regionalfensterprogrammen und Fensterprogrammen nach § 31 RStV.
Vgl. Castendyk ZUM 2010, 34.
§ 44 S. 2 RStV; gleiches gilt für Sendungen in Regionalfensterprogrammen und Fensterprogrammen nach § 31 RStV.
Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 5 WerbeRL/Fernsehen.
Vgl. § 7 Abs. 7 S. 2 Nr. 3 RStV. Die europäischen Vorgaben hierzu enthält Art. 11 Mediendiensterichtlinie; die englische Fassung verwendet den Begriff „undue prominence“.
Vgl. hierzu Begründung zum 13. RÄStV (NRW LT-Drucks. 14/10436, 31)
Zu den Charakteristika der Dauerwerbesendungen vgl. § 7 Abs. 5 RStV: der Werbecharakter muss erkennbar im Vordergrund stehen und die Werbung muss einen wesentlichen Bestandteil der Sendung darstellen.
BVerwG 23.7.2014 - 6 C 31.13, Rn. 49.
Für eine solche restriktive Auslegung des Merkmals des Herausstellens noch OVG Koblenz 22.8.2013 – 2 A 10002/13.OVG; dem folgend auch Leitgeb ZUM 2013, 987, 988 f., a.A. VG Neustadt a.d. Weinstraße 31.10.2012 - 6 K 792/12.MZ.
Vgl. auch VG Hannover 18.2.2016 – 7 A 13293/14, Rn. 29.
Vgl. zur Reichweite und zum Vergleich mit den für das Sponsoring geltenden Grenzen Rn. 68.
Vgl. hierzu Castendyk ZUM 2010, 29, 36 f; ders. ZUM 2005, 857, 861.
Vgl. hierzu Themenplatzierung in der Serie „Marienhof“, vgl. epd medien v. 10.10.2005, 25 ff. Der Fall betraf einen kurzen, von der „Arbeitsgemeinschaft Textiler Bodenbelag“ geförderten Dialog, in dem die Vorteile eines Teppichs gegenüber einem Holzfußboden gelobt wurden. Ausführlich hierzu: Castendyk ZUM 2005, 857.
Erwägungsgrund 63 der AVMD-Richtlinie.
Deutet der Wortlaut des § 7 Abs. 7 S. 1 RStV nicht darauf hin, dass es sich bei der Themenplatzierung um einen Unterfall der Produktplatzierung handelt, stellt die Begründung zum 13. RÄStV betreffend die Einfügung des Verbots der Themenplatzierung auf die europäischen Vorgaben ab.
Zu den gleichlautenden Begrifflichkeiten der Fernsehrichtlinie Castendyk/Dommering/Scheuer/Castendyk § 1 TWFD Rn. 198.
Zwölfter Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Zwölfter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) v. 18.12.2008, in Kraft getreten zum 1.6.2009.
Dazu von Limper/Musiol/Bentivegni 9. Kap. Rn. 164 ff.
Vgl. zur wirtschaftlichen Bedeutung des Sponsorings und zur Entwicklung des Sponsoringmarktes Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 8 Rn. 9 f.
Hierzu Rn. 71.
Vgl. EuGH 17.2.2016 – C-314/14, Rn. 41 ff.
Art 10 AVMD-Richtlinie stellt für das Sponsoring auf „unmittelbar … anregen“ ab, Art. 11 Mediendiensterichtlinie für die Produktplatzierung auf „unnmittelbar … auffordern“. In der englischen und französischen Fassung sind die Formulierungen in beiden Fällen identisch („not directly encourage“; „incitent pas directement“).
Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung (2004/C 102/02), Abs. 55 f.
Vorläufiges Tabakgesetz in der Fassung der letzten Änderung vom 22.5.2013 (BGBl I S. 1318).
Vgl. §§ 21a, 21b Vorläufiges Tabakgesetz.
S. dazu Herrmann/Lausen § 23 Rn. 70.
Bosman ZUM 1990, 545, 554 f.; Hahn/Vesting/Brinkmann § 8 Rn. 10.
S. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 8 Rn. 16.
BGHZ 117, 353. Als Argumentation dafür, dass kein gesonderter Hinweis auf den Sponsor erfolgen muss, wird auch angeführt, dass typischerweise keine Gefahr bestehe, dass der Sponsor Einfluss auf die Sendung nimmt, vgl. hierzu Petersen § 15 Rn. 15 m.w.N. Zu berücksichtigen ist indes, dass in der Praxis gelegentlich auch die Sponsoren der Veranstaltung als Lizenzgeber auftreten.
Das Titelsponsoring ist abzugrenzen vom sog. Verlags-TV wie z.B. Stern-TV oder Spiegel-TV, s. dazu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 8 Rn. 37.
S. Hahn/Vesting/Ladeur § 7 Rn. 73.
So auch Hahn/Vesting/Brinkmann § 8 Rn. 11.
Kritisch hierzu Petersen § 15 Rn. 4. Bei Gewinnspielen, bei denen mit einfachen Fragen Interesse erzeugt werde und die Preise mit allen Vorzügen dargestellt würden, handele es sich um lupenreine Werbung. Der Verstoß gegen das Trennungsgebot sei besonders eklatant, da mitunter schwer erkennbar sei, wo die werbende Einflussnahme beginne.
Vgl. hierzu EuGH Rs. C-195/06, Slg. 2007, I-8817 – ORF.
Eine Verpflichtung, auf den Ausstatter wie auf einen Sponsor hinzuweisen, enthalten die Werberichtlinien nicht, vgl. auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 8 Rn. 24. § 8 Abs. 1 RStV verlangt den gesetzlichen Hinweis auf den Sponsor jedoch bereits bei auch „teilweise“ gesponserten Sendungen. Hierbei kann es nicht darauf ankommen, in welcher Form die Unterstützung der Sendung erfolgt.
Hahn/Vesting/Brinkmann § 8 Rn. 11.
Vgl. Begründung zum 18. RÄStV, Schleswig-Holstein LT-Drucks. 18/3400, 11 ff.
VG Berlin 26.9.2013 - VG 27 K 231.12.
BVerwG 17.12.2014 - 6 C 32.13.
Medienberichten zufolge hat ProSiebenSat.1 Verfassungsbeschwerde erhoben. Das Unternehmen sieht in den Neuregelungen des 18. RÄStV die Rundfunkfreiheit und den Gleichheitssatz verletzt.
Hierfür sprechen zum einen der Wortlaut des § 7 Abs. 11, der auf eine „nichtbundesweite“ Verbreitung abstellt, zum anderen auch der Sinn und Zweck der Norm, die den Schutz der lokalen und regionalen Werbemärkte und damit der lokalen und regionalen Vielfalt im Fokus hat.
Vgl. zur generellen mit den Möglichkeiten des Smart-TV einhergehenden Problematik Rn. 113.
Vgl. hierzu ausführlich zum Sponsoring Rn. 67 ff. und zur Produktplatzierung Rn. 52 ff.
Zur Unzulässigkeit der Bezeichnung als „Promotion“, VG Berlin ZUM 2008, 810.
Für eine weniger restriktive Auslegung: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 33 f.
Spots sind nach den allgemeinen Maßgaben optisch oder akustisch von der Dauerwerbesendung abzusetzen; anders: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 39. Einer restriktiven Auslegung gegen den Gesetzeswortlaut ist nicht zu folgen, da insbesondere die Kennzeichnung der Dauerwerbesendung nur für die Sendung selbst gilt und Spotwerbung gerade nicht der gesetzlichen Privilegierung unterfällt.
§ 16 Abs. 1 S. 1 RStV; s. dazu auch unten Rn. 86 ff.; vgl. auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 38.
Abw. kann am Werbevolumen von 1986 festgehalten werden; Übersicht über die Werbegrenzen bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 16 Rn. 14 ff. Aufgrund der Maßgabe „im Jahresdurchschnitt“ weicht der tatsächliche tägliche Umfang der Werbezeit zum Teil deutlich von diesen gesetzlich bestimmten Mittelwerten ab.
S. hierzu unten Rn. 99.
S. hierzu Rn. 83.
Ziff. 6 Abs. 1 WerbeRL/Fernsehen ebenso wie Ziff. 6 Abs. 1 WerbeRL/Hörfunk.
Vgl. zum Begriff der Reihe auch Ziff. 6 Abs. 4 WerbeRL/Fernsehen. Mit unterschiedlichen Tendenzen: VG Hannover AfP 1994, 84; OVG Niedersachsen ZUM 1994, 661; OLG Celle ZUM 1997, 834; zur europäischen Vorlage EuGH Rs. C-245/01, Slg. 2003, I-12489 – RTL Television.
Dafür spreche die Anrechenbarkeit auf die Dauer der Werbung gem. §§ 16 und 45 RStV. Ein entspr. Verbot hätte der Gesetzgeber ausdrücklich formulieren müssen, vgl. dazu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 32e.
Zum Ausschluss sog. Cross-Promotion zwischen Sendern derselben Senderfamilie aus dem Begriff der Eigenwerbung vgl. VG Berlin ZUM 2002, 933 ff. (bestätigt durch OVG Berlin 24.5.2007 - OVG 11 N 1.07); kritisch hierzu Hahn/Vesting/Schulz § 2 Rn. 98; allgemein dazu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 45 Rn. 26.
Vgl. insofern auch Erwägungsgrund 96 der AVMD-Richtlinie. Verkürzt scheint der Ansatz, Programmankündigungen im Free-TV deshalb nicht dem Begriff der Eigenwerbung zuzuordnen, weil der Rezipient für das Programm kein Entgelt zahlt und es daher an der Ausrichtung auf eine Absatzförderung gegen Entgelt fehle; so aber Engels/Giebel ZUM 2000, 265, 279. Eine derart unmittelbare Leistungsbeziehung wird vom Gesetz nicht vorausgesetzt.
Urheberrechtlich gilt jedoch zu beachten, dass die Eigenpromotion der Werbung gleichgestellt wird. Daher muss für die Verwendung von Musik in Trailern das Filmherstellungsrecht eingeholt werden. Mit den zwischen den Rundfunkveranstaltern und der GEMA in der Regel abgeschlossenen Rahmenverträgen werden den Sendern zwar die Filmherstellungsrechte für Eigen- und Auftragsproduktionen eingeräumt, nicht jedoch für Werbung, vgl. dazu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 45 Rn. 25.
Vgl. Ziff. 5 WerbeRL/Fernsehen.
Nimmt der Rundfunkveranstalter allerdings eine Geldzahlung für derartige Beiträge entgegen, sind sie wie Werbung zu werten, vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 45 Rn. 28.
Vgl. zum Verbot politischer Werbung, soweit sie Werbung aus Anlass eines zugelassenen Volksbegehrens und eines Volksentscheids erfasst VGH Bayern DVBl 2007, 1113.
Näher zur Zuteilung von Sendezeiten, Dauer und Platzierung der Spots Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 42 RStV Rn. 11 ff.
Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 7 Rn. 8.
Der gesamte Bereich des E-Commerce unterliegt hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen nunmehr der Aufsicht der Landesmedienanstalten, s. Hoeren NJW 2007, 801 f.
Zur Abgrenzung im Einzelnen 10. Kap. Rn. 8 ff.
S. dazu und zur wettbewerbsrechtlichen Relevanz Engels/Jürgens/Fritzsche NJW 2007, 57, 62 ff.; Schmitz K&R 2007, 135, 137; Hoeren NJW 2007, 801, 804.
Zum Begriffsverständnis der kommerziellen Kommunikation nach dem TMG im Vergleich zum Begriff der Werbung nach dem RStV vgl. Kitz ZUM 2007, 368, 372 m.w.N.
S. zur Abgrenzung zwischen Rundfunk und Telemedien sowie zum Begriff der Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten Engels/Jürgens/Fritzsche K&R 2007, 57 f.; Schmitz K&R 2007, 135 f. Die Vorschriften des TMG und des RStV sind z.T. kumulativ anwendbar, vgl. dazu Engels/Jürgens/Fritzsche NJW 2007, 57, 63.
Dazu eingehend 10. Kap. Rn. 122 ff.
Sie tritt insofern neben die wettbewerbliche Regelung des UWG zum Trennungsgebot. § 58 Abs. 1 RStV ist Schutzgesetz i.S.d. UWG, vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 58 RStV Rn. 5.
Vgl. Begr. zum 13. RÄStV zu Art. 1 Nr. 21.
Zur Frage der Einstufung von Youtube-Channels als „audiovisuelle Mediendienste“ Sauer WRP 2016, 807.
S. zu den Auswirkungen des JMStV auf den Rundfunk Kreile/Diesbach ZUM 2002, 849 ff.
Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag – JMStV) v. 10.–27.9.2002 i.d.F. des 13. RÄSV vom 6.4.2016.
Auf eine beeinträchtigende Wirkung durch das Beworbene selbst kommt es nicht an; s. Hahn/Vesting/Ladeur § 6 JMStV Rn. 18; Paschke/Berlit/Meyer/Liesching Kap. 82 Rn. 20; auch Anreize zur Nachahmung einschließend Spindler/Schuster/Erdemir § 6 JMStV Rn. 9.
Bei der Aufzählung in § 6 Abs. 2 JMStV dürfte es sich – wenn auch nicht ausdrücklich als solche bezeichnet – um Regelbeispiele handeln, s. Bornemann NJW 2003, 787, 790; a.A. Spindler/Schuster/Erdemir § 6 JMStV, Rn. 10.
Im Einzelnen Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner § 6 JMStV, Rn. 3 ff.
Vgl. § 14 Abs. 2 JMStV. Zur Ausgestaltung des Aufsichtssystems durch den JMStV s. Kreile/Diesbach ZUM 2002, 849, 852 ff.
Vgl. §§ 20 Abs. 3 und 5, 19 JMStV; zum Konzept der regulierten Selbstregulierung vgl. 31. Kap. Rn. 91.
Vgl. Bericht der Bund-Länder-Kommission zur Medienkonvergenz vom Juni 2016, S. 29, abrufbar unter: www.rlp.de/fileadmin/rlp-stk/pdf-Dateien/Medienpolitik/2016-06-01_-01-_Bericht_BLKM_pol_Steuerungsgruppe_FINAL_bf.pdf.
Zu den Bestrebungen der Europäischen Kommission vgl. Grünbuch über die Vorbereitung auf die vollständige Konvergenz der audiovisuellen Welt: Wachstum, Schöpfung und Werte, COM(2013) 231 final. Der zwischenzeitlich von der Europäischen Kommission vorgelegte Entwurf einer Reform der AVMD-Richtlinie vom 25.5.2016, COM(2016) 287 final (vgl. Rn. 1 Fn. 6), hält weiterhin an der Differenzierung fest.
