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Die Rechtsfigur des faktischen Organs wurde (zunächst im Hinblick auf den Geschäftsführer einer GmbH) ursprünglich im Zivilrecht entwickelt; sie ist mittlerweile fester Bestandteil der strafrechtlichen Rechtsprechung und wurde von den Strafsenaten immer weiter ausgedehnt.[93] Danach kann – mit Blick auf das Analogieverbot und den Bestimmtheitsgrundsatz verfassungsrechtlich nicht unbedenklich[94] – auch Geschäftsführer sein, wer, ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter[95] die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt.[96]

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In der Rechtsprechung des BGH sind mit Dierlamm[97] folgende acht Kriterien Anhaltspunkte für die Annahme einer faktischen Organstellung:[98]

–	(1) Bestimmung der Unternehmenspolitik,
–	(2) Unternehmensorganisation,
–	(3) Einstellung von Mitarbeitern,
–	(4) Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern,
–	(5) Verhandlung mit Kreditgebern,
–	(6) Gehaltshöhe,
–	(7) Entscheidungen in Steuerangelegenheiten,
–	(8) Steuerung der Buchhaltung.

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Groß sieht in der BGH-Rechtsprechung unter Berufung auf BGHSt 31, 118 noch das weitere Merkmal der „völligen Identifikation mit der Gesellschaft“,[99] dem jedoch schon angesichts seiner subjektiven Prägung nicht allzu viel Bedeutung beigemessen werden sollte, zumal – so Groß selbst – es jenem an hinreichender Unterscheidungskraft fehlt.[100]

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Das BayObLG geht in Anlehnung an Dierlamm[101] davon aus, dass eine faktische Organstellung nur dann angenommen werden kann, wenn von den o. g. acht Kriterien mindestens sechs erfüllt sind.[102] Demgegenüber wird vielfach auf eine erforderliche Gesamtschau abgestellt.[103]

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Hinweis

Die Ermittlungsbehörden neigen insbesondere dann, wenn aus ihrer Sicht eine „starke“ Persönlichkeit ohne Organfunktion das „äußere Erscheinungsbild“ einer Gesellschaft (mit-)prägt, zur Annahme einer faktischen Organstellung. Vergessen wird hierbei allzu oft, dass solch „starke Auftritte“ auch andere – zuweilen in der Psychologie des Handelnden begründete – Ursachen als eine faktische Organstellung haben kann. Die Kriterien des BGH geben die Möglichkeit, sich mit dieser oft subjektiv geprägten Einschätzung der Ermittler anhand objektiver Anknüpfungspunkte auseinanderzusetzen; insbesondere wenn der Verteidiger bzw. Berater sich auf die „Sechs aus Acht“-Rechtsprechung des BayObLG (s.o.) bezieht, ergibt sich hier vielfach die Möglichkeit die vorschnelle Annahme einer faktischen Organstellung zumindest hinreichend zu erschüttern.

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Zu beachten ist schließlich, dass nach der Rechtsprechung des BGH neben dem faktischen Geschäftsführer auch der formal bestellte („Strohmann“-)Geschäftsführer der vollen strafrechtlichen Haftung unterliegen kann.[104] Er kann sich aber nach den Grundsätzen der Delegation seiner Arbeitgeberpflichten ggf. exkulpieren.[105] Nach anderer Auffassung kommt der Scheingeschäftsführer, welcher im Innenverhältnis nicht über die Kompetenz zur Einflussnahme verfügt, nicht als tauglicher Täter in Betracht.[106]