Читать книгу Compensaciones e indemnizaciones en las relaciones familiares - Camino Sanciñena Asurmendi - Страница 26

Resolución de 25 de octubre de 2002 (consulta 1595-02) (JT 2003, 144).

Resolución de 5 de diciembre de 2003 (consulta 2089-03) (JT 2004, 162).

Resolución de 15 de enero de 2004 (consulta 0037-04) (JUR 2004, 85747).

Resolución de 19 de abril de 2010 (consulta V0736-10) (JT 2010, 652).

Resolución de 9 de marzo de 2012 (consulta V0529-12) (JUR 2012, 141835).

Resolución de 8 de noviembre de 2016 (consulta V4723-16) (JUR 2017, 19008).

Resolución de 3 de abril de 2017 (consulta V0826-17) (JT 2017, 709).

Resolución de 22 de noviembre de 2017 (consulta V3045-17) (JUR 2018, 8662).

Resolución de 23 de febrero de 2018 (consulta V0513-18) (JUR 2018, 93124).

* El apartado II dedicado a la atribución de ganancialidad ha sido trabajado por Gago Simarro, y el apartado III relativo a la adquisición con dinero en parte privativo y en parte ganancial por Sanciñena Asurmendi.

1. Así lo manifestaban las SSTS 8 febrero 1991, 7 junio 1996, 29 septiembre 1997, y en especial recientemente las SSTS 11 diciembre 2019, 4 febrero 2020 y 1 junio 2020. En esta última, el Tribunal Supremo recuerda que “hemos afirmado que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial”. Plantea como un supuesto específico de atribución unilateral de ganancialidad el ingreso de dinero privativo en cuenta común del matrimonio y posterior adquisición de un bien. A tenor de la doctrina jurisprudencial, el hecho de que se deposite una determinada suma de dinero en una cuenta corriente que sea de titularidad conjunta de los dos esposos no implica necesariamente que el numerario haya de ser considerado como ganancial, ni determina, por sí sólo, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos titulares indistintos de la cuenta. Así lo reitera CABEZUELO ARENAS al declarar que “inferir la existencia de una aportación gratuita al acervo ganancial de la sola orden de ingreso en cuenta compartida con el otro cónyuge es una conclusión inaceptable. Por decisión unilateral de uno de los esposos no se altera la cualidad de los bienes o derechos” (“Del simple hecho de ingresar dinero privativo en cuenta compartida con el otro cónyuge no cabe inferir atribución de ganancialidad ni aportación gratuita a favor del consorcio. Comentario a la STS de 1 de junio de 2020”, RAD, núm. 8, 2020, BIB 2020, 35393, p. 8).

2. En opinión de DE LOS MOZOS en los arts 1355 a 1357 CC “se manifiesta con diversa intensidad el reconocimiento por parte del Código de la autonomía de la voluntad de los cónyuges para determinar la condición de los bienes del matrimonio” (“Comentario al artículo 1358 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil, t. XVIII, vol. II, Madrid, 1984, p. 185).

3. En este sentido, la STS 8 marzo 1996 reconoce que dado el momento de adquisición de los bienes en litigio (1974 y 1976), la mera voluntad de los cónyuges no podía haberles atribuido por el carácter ganancial, tal y como la sentencia de apelación había fallado, con aplicación del nuevo artículo 1355 del Código civil. El Tribunal Supremo felicita al recurrente por sus alegaciones: “En el desarrollo se realiza un loable estudio de la subrogación real y del equilibrio de las masas patrimoniales, afirmándose, también con acierto, que el mecanismo subrogatorio proclamado por el Código civil en su art. 1396, antes de la reforma de 1981, se concebía con un carácter totalmente objetivo y, desde luego, de modo tal que la voluntad de los cónyuges no podía provocar trasvases de una masa patrimonial hacia otra: el eventual traspaso (…) no sólo carecía de la menor cobertura legal sino que además resultaba claramente impedido por la expresa prohibición de donaciones y compraventas entre cónyuges. Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 13 de mayo de 1981, en suma, ni los cónyuges podían válidamente transferir un bien de una masa patrimonial a otra ni atribuir a un bien privativo el carácter de ganancial o viceversa”. Sin embargo, concluye que el recurrente no ha destruido convenientemente la presunción de ganancialidad. Además y a propósito de la no rastreabilidad del dinero (más propia de los tiempos anteriores a la irrupción de la informática en el ámbito bancario) declara: “La apertura de cuentas corrientes y los pagos hechos contra ellas sólo podrían tener carácter fehaciente si, justificado el ingreso del dinero privativo, carecieren de cualquier otro movimiento en ingresos y pagos”.

4. En este sentido, véase, BERROCAL LANZAROT, A. I., “La sociedad de gananciales: confesión de ganancialidad, atribución voluntaria de la ganancialidad y derecho de reembolso”, RCDI, núm. 781, 2020, pp. 3045-3099; GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A., La determinación voluntaria de la naturaleza ganancial o privativa de los bienes conyugales, Dykinson, Madrid, 2002; RAGEL SÁNCHEZ, L. F., El régimen de gananciales, Thomson-Reuters, Pamplona, 2017, pp. 122-139; REBOLLEDO VARELA, A. L., “Comentario al artículo 1355 del Código Civil”, en “Comentario a los artículos 1344 a 1410 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil, t. XII, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 9579-9594; RIBERA PONT, M. C., “La atribución de ganancialidad del artículo 1.355 del Código Civil”, RCDI, núm. 559, 1983, pp. 1413-1433; SERRANO FERNÁNDEZ, M., “Comentario al artículo 1355 del Código Civil”, en “Comentario a los artículos 1344 a 1361 del Código Civil”, en Código Civil comentado, vol. III, Thomson-Reuters, Pamplona, 2011, pp. 987-990.

5. De acuerdo con MECO TÉBAR resulta suficiente que ambos cónyuges declaren que adquieren el bien para la sociedad de gananciales (“Los acuerdos entre cónyuges como mecanismo para atribuir la condición de ganancial a bienes privativos: los planes de pensiones. Comentario a la STS núm. 327/2019, de 6 de junio”, Revista Boliviana del Derecho, núm. 29, 2020, pp. 546-547).

6. La atribución de ganancialidad no se circunscribe a los bienes que se adquieren en su totalidad con dinero privativo, sino que también cabe la atribución de ganancialidad a un bien que se adquiere en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial, y que hubiera sido proindiviso en virtud del artículo 1354 CC, de no haber recaído la atribución expresa de ganancialidad, que lo ha convertido en un bien enteramente ganancial.

7. GIMÉNEZ DUART entiende que “el negocio en sí podrá concluirse por uno sólo de los esposos, que manifestará su voluntad de atribuir al bien carácter ganancial, lo cual consentirá su consorte. Es decir, el común acuerdo hay que referirlo a la atribución de ganancialidad no al negocio que vaya a ser concluido por ambos cónyuges con el transmitente” (“Los bienes privativos y gananciales tras la reforma de 13 de mayo de 1981”, RCDI, núm. 548, 1982, p. 121). Comparte esta opinión PEREÑA VICENTE al afirmar que “la adquisición podrá llevarse a cabo por uno solo de los cónyuges, pero la atribución de ganancialidad deberá efectuarse por ambos” (Masas patrimoniales en la sociedad de gananciales: transmisión de su titularidad y gestión entre cónyuges, Dykinson, Madrid, 2004, p. 112).

8. En opinión de MARTÍN MELÉNDEZ el acuerdo de voluntades debe realizarse con anterioridad o coetáneo al momento de adquisición del bien sin que sea posible que el acuerdo pueda recaer en un momento posterior (La liquidación de la sociedad de gananciales. Restablecimiento del equilibrio entre masas patrimoniales, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 388).

Por su parte, BERROCAL LANZAROT admite que no resulta necesario que “el consentimiento se preste simultáneamente y en el mismo negocio de adquisición, pues, puede suceder que en el mismo momento de la adquisición concurra la voluntad del cónyuge adquirente y en un momento posterior el consentimiento o aceptación del otro cónyuge. Si bien, mientras esta declaración de voluntad no concurra, no producirá efectos la atribución convencional de la ganancialidad. Una vez, se otorgue aquella, adquiere de modo definitivo el bien su carácter ganancial” (“La sociedad…”, cit., p. 3057).

9. Como pone de manifiesto REBOLLEDO VARELA en el caso de que la atribución no se realice en el mismo momento de la adquisición, “con fundamento en la libertad de contratación entre cónyuges del art. 1323 CC, la doctrina mayoritaria admite que el acuerdo pueda ser posterior a la adquisición de un bien que es privativo de uno de los cónyuges (…) mediante su aportación a la sociedad conyugal lo que, por otra parte, es frecuente en la práctica notarial (…) Cuando el pacto es posterior a la adquisición no es una cuestión de aplicación del art. 1355 CC sino que lo ampara el art. 1323 CC por lo que la atribución de ganancialidad se configura en estos casos como un pacto autónomo de aportación de bienes privativos al patrimonio ganancial” (“Comentario al artículo 1355 del Código civil”, en Comentarios…, cit., pp. 9583-9584).

El negocio de aportación a la masa ganancial produce un desplazamiento entre la masa privativa y ganancial, dado que el bien sale del patrimonio privativo y entra en la masa ganancial, pasando de tener naturaleza privativa a ganancial. A este respecto, PEREÑA VICENTE opina que “el cambio de calificación tiene un efecto traslativo, pues lo que ocurre en realidad es el que el bien se transmite del patrimonio privativo de uno de los cónyuges al patrimonio común” (ob. cit., p. 313). En este mismo sentido, cfr. CARPIO GONZÁLEZ, I., “Aportación a la sociedad de gananciales (conversión voluntaria de bienes privativos en gananciales)”, BICNG, núm. 125, 1991, p. 1213.

La aportación de un bien privativo a la sociedad de gananciales, coincidiendo en la finalidad con la atribución de expresa de ganancialidad, tiene importantes diferencias, como el tratamiento fiscal.

Sobre el negocio de aportación, véase entre otros muchos, GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A., “Breves reflexiones sobre el negocio de aportación de un bien a la sociedad de gananciales”, en Estudios jurídicos en memoria de José María Lidón, Servicio de publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, pp. 947-966; LOBATO GARCÍA-MIJÁN, M., “La aportación de un bien a la sociedad conyugal”, RDP, 1995, pp. 29-71; MARIÑO PARDO, F. M., “Aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales”, RDF, 2016, pp. 81-107; PÉREZ MARTÍN, A. J., La liquidación de la sociedad de gananciales: el pasivo, LexFamily, Córdoba, 2019, pp. 529-564; POVEDA BERNAL, M. I., “Consideraciones en torno al llamado ‘negocio jurídico de aportación’ a la sociedad de gananciales. La transmisión de bienes de los patrimonios privativos al ganancial y su incardinación en nuestro sistema contractual”, RCDI, núm. 640, 1997, pp. 799-888, y PEREÑA VICENTE, M., ob. cit., pp. 229-320.

10. El Juzgado había estimado la demanda al considerar que se había adquirido la vivienda a título gratuito por donación y, en consecuencia, fallado la nulidad de las capitulaciones matrimoniales y la rectificación del Registro de la Propiedad. La Audiencia revocó la sentencia del Juzgado y desestimó la demanda. El marido recurre en casación alegando aplicación indebida del art. 1355 CC, recurso que es estimado por el Tribunal Supremo.

11. Dicha resolución elude la aplicación del art. 1359 CC “declarando que la edificación durante el matrimonio por sí sola, no altera la naturaleza privativa de la finca correspondiente, pero no prejuzga, ni es su cometido hacerlo, sobre la facultad de los cónyuges para provocar el desplazamiento de la finca edificada desde el patrimonio privativo de uno de ellos en favor del consorcial”.

CHICO Y ORTIZ criticó duramente esta resolución, entendiendo, de una parte, que, dado su carácter imperativo, no cabe exceptuar la regla del art. 1359 CC, y, de otra parte, que la libre contratación entre cónyuges se encuentra limitada por el art. 1355 CC, de forma que la atribución del carácter ganancial a un bien sólo puede tener lugar cuando concurran los requisitos contemplados en este precepto (“Comentario a la resolución de 10 de marzo de 1989”, RCDI, 1991, pp. 221-235).

Discrepa de esta segunda crítica PEREÑA VICENTE, al sostener que supondría una enorme restricción del principio de libre contratación entre cónyuges, totalmente injustificada, siendo así que, mientras el art. 1323 CC consagra el principio general de libertad contractual, el art. 1355 únicamente regula la posibilidad de atribuir a determinado bien, al momento de su adquisición, la condición de ganancial, de lo que no puede derivarse que todo desplazamiento de bienes en el seno de la sociedad de gananciales deba realizarse de acuerdo con los requisitos en prevenidos en el último precepto (ob. cit., pp. 231 y 232).

12. GUTIÉRREZ BARRENENGOA, no comparte esta conclusión al declarar que “quizá hay que entender que el legislador dice lo que quería decir y en este sentido, el momento determinante de la adquisición tendrá que ser la existencia del matrimonio y no de la sociedad de gananciales” (La determinación…, cit., p. 189).

13. Como señala BERROCAL LANZAROT “no se puede operar respecto de bienes adquiridos con anterioridad al inicio de la sociedad de gananciales o tras su disolución, pues, tendrán, en todo caso, carácter privativo. Lo dicho no impide que, recibidos bienes (…) antes de la sociedad de gananciales, los cónyuges les atribuyan posteriormente carácter ganancial al amparo de lo dispuesto en el artículo 1323 del Código civil mediante su aportación a la sociedad de gananciales” (“La sociedad…”, cit., p. 3056).

No obstante, RAGEL SÁNCHEZ defiende que debería incluirse en el ámbito de aplicación del precepto analizado las atribuciones que se realicen constante la sociedad de gananciales, pero referidas a bienes adquiridos con anterioridad a su inicio (El régimen…, cit., p. 123). En parecidos términos, GARDEAZÁBAL DEL RÍO y SÁNCHEZ GONZÁLEZ consideran que “no hay ningún inconveniente en que la atribución de la ganancialidad se haga al liquidar la sociedad de gananciales y también que pueda realizarse en momentos diferentes, esto es, antes o después de la adquisición del bien” (“La sociedad de gananciales”, en Instituciones de Derecho Privado, T. IV, vol. II, Thomson-Reuters, Pamplona, 2019, p. 411).

14. La atribución de ganancialidad debe realizarse en el momento en que se produce la adquisición, tal y como señalan DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS “el artículo 1355 CC da idea de que se ha redactado bajo este requisito” (Sistema de Derecho Civil. Derecho de familia. Derecho de sucesiones, (ed. 10.ª), vol. IV, Tecnos, Madrid, 2006, p. 166).

15. Como apunta la STS plenaria 27 mayo 2019, el efecto del artículo 1355 del Código civil es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.

16. Esta STS 17 abril 2002 cita expresamente las SSTS 30 noviembre 1996 y 17 mayo 1999 que entendieron que la elevación a escritura pública no supone la celebración de un nuevo contrato.

17. Continúa argumentando ambas RRDGRN 29 y 31 marzo 2010: “Dispone el artículo 1357, párrafo primero, del Código Civil que tendrán siempre carácter privativo los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, aunque la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. A diferencia de los arts. 1354 y 1356 CC que hacen referencia a ‘bienes adquiridos’, lo que parece presuponer la necesaria consumación del proceso transmisivo para que el bien adquiera naturaleza privativa o ganancial en los supuestos a que se refieren, el art. 1357 antes reseñado presenta la particularidad de referirse a ‘bienes comprados’. Esta expresión revela que para el Código Civil basta que el contrato se haya perfeccionado para considerar el bien como privativo, aunque la adquisición del dominio por efecto de la tradición tenga lugar con posterioridad al momento en que haya comenzado a regir la sociedad de gananciales (cfr. arts. 1445 y 1450 CC), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso respecto de la parte del precio aplazado que sea satisfecho con cargo a fondos gananciales (cfr. art. 1358 CC)”.

18. Esta argumentación se recoge también en la SAP de Madrid 25 octubre 2013, a cuyo tenor “el art. 1355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición”.

19. MARTÍN MELÉNDEZ considera que el derecho de reembolso nace “como manifestación de la teoría de las recompensas como mecanismo que tiene como finalidad recuperar el equilibrio interpatrimonial perdido cuando éste no puede resurgir de otro modo” (La liquidación…, cit., p. 387).

Cfr. en este sentido, GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V., La atribución voluntaria de ganancialidad, Montecorvo, Madrid, 1986, p. 140; GUTIÉRREZ BARRENGOA, A., La determinación…, cit. pp. 207-208.

20. La STS 27 mayo 2019 estima que “frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges. Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante (art. 1358 CC)”. La RDGRN 24 julio 2019 comparte la doctrina jurisprudencial reiterando que “la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido (…) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante”.

21. Es este un principio recogido como tal, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley de la que sería Ley de 13 de mayo de 1981 “en la contemplación de todas las obligaciones de reembolso entre patrimonios como deudas de valor, es decir, prescindiendo del nominal de la deuda y restituyéndose un valor idéntico al que recibió el cónyuge o se confundió con los bienes comunes” (BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 14 de septiembre de 1979, núm. 71-1, p. 316). La Ley de 13 de mayo de 1981 se aprobó sin exposición de motivos, que perdió durante la tramitación parlamentaria.

22. El texto originario del art. 1358 CC contenido en el Proyecto de Ley no contenía la referencia a la deuda de valor, pues disponía que “cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio” (BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 14 de septiembre de 1979, núm. 71-1, p. 330). Y con esta misma redacción emanó del informe de la Ponencia, a pesar de la enmienda núm. 419 del grupo centrista a favor de la actualización del valor (BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 22 de mayo de 1980, núm. 71-1-3, p. 348/23 y 24). Esta única enmienda fue aceptada en el Dictamen de la Comisión adquiriendo la redacción actual (BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 1 de diciembre de 1980, núm. 71-II, p. 348/63).

23. La STS 1 junio 2006 casó la de la Audiencia, en el único extremo de entender que el reembolso “se actualizará al momento actual, fecha de la ejecución de la presente sentencia”.

Como señala DE LOS MOZOS “aunque se trata de una deuda pecuniaria, es tomada como una deuda de valor, como revela la expresión importe actualizado que utiliza el propio art. 1358 CC. Añadido que no hubiera sido necesario, ciertamente, porque la reforma se cuida de la integridad de los patrimonios frente a la inflación, como lo revela el que son varios los preceptos que se refieren a determinar con toda exactitud la naturaleza de la deuda” (“Comentario al artículo 1354 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 204). Para LACRUZ BERDEJO la finalidad del artículo examinado es “imponer el principio de actualización de las deudas de dinero: el importe adeudado habrá de revalorizarse a la fecha de pago y, en su caso, a la de la liquidación” (Elementos de Derecho Civil. Familia, t. IV, Madrid, 2010, p. 209). En este mismo sentido, cfr. BERROCAL LANZAROT, A. I., “La sociedad…”, cit., p. 3057; REBOLLEDO VARELA, A. L., “Comentario al artículo 1358 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 9610.

24. SERRANO FERNÁNDEZ aplaude dicho inciso final del art. 1358 CC como remedio a la constante pérdida de poder adquisitivo del dinero (“Comentario al artículo 1358 del Código Civil”, en Código…, cit., p. 998). Asimismo, REBOLLEDO VARELA considera adecuado que se tenga en cuenta la actualización del crédito con arreglo a los índices de depreciación de la moneda, “porque normalmente se pagará años después de haberse efectuado y, también porque por regla general no genera intereses” (“Comentario al artículo 1358 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 9611).

25. Esta misma doctrina se recoge, entre otras, en las SSAP de Murcia 11 septiembre 2007, de Álava 16 febrero 2011, de Granada 10 julio 2015, de León 21 junio 2016, de Guadalajara 28 julio 2017, de Álava 2 noviembre 2017 y de Sevilla 21 diciembre 2017, y AAP de Granada 7 diciembre 2018.

Otras Audiencias asumieron la necesidad de realizar una reserva del derecho de reembolso con cita de la STS 8 octubre 2004, pese a que ésta no resuelve sobre el posible derecho de reembolso a favor del cónyuge que emplea dinero (u otros bienes) privativo para la adquisición de un bien al que se le atribuye naturaleza ganancial. El asunto de autos se refería a una confesión de privatividad del artículo 1324 del Código civil y a la posibilidad de revocarla.

VARA GONZÁLEZ tampoco llega a entender la relación que pueda existir entre esta STS y la doctrina que derivan las Audiencias. “Este caso no parece que avale la tesis que niega el reembolso al aportante, porque no son asimilables una confesión expresa de privatividad del 1324 CC, con una atribución presunta de ganancialidad del 1355, no siendo en modo alguno comparable la pretensión del declarante de revocar –contra proprium– su consentimiento expreso y en escritura pública, con la del aportante de destruir la presunción de gratuidad derivada de su silencio” (“Liquidación del régimen económico matrimonial: Jurisprudencia de Derecho de Familia”, Notarios y Registradores, 2019. Última consulta el 23 abril 2021).

26. La referida sentencia concluye que “aun no constando manifestación alguna de reserva o reembolso, pero resultando que tampoco consta renuncia alguna al efecto del demandado, y habiendo sido expresamente reconocido el carácter privativo del capital empleado, con el reconocimiento implícito que ello supone de crédito contra la sociedad de gananciales, ha de concluirse igualmente, por virtud de aquel precepto que necesariamente correlativo de aquellas partidas de activo, han de hacerse figurar, como pasivo en inventario el correspondiente crédito/s de reembolso actualizados a favor de la demandada, partiendo de las cifras de valor estimadas en el mismo, no objeto de contradicción alguna de partes”.

27. En el mismo sentido, véase entre otras, las SSAP de Burgos 19 octubre 2005, de Ourense 17 enero 2013 y de Málaga 4 marzo 2013.

28. Esta era ya la opinión de DE LOS MOZOS, quien en su comentario al art. 1355 CC puso de manifiesto que la atribución de ganancialidad “no impide que se aplique la regla de los reembolsos o reintegros que correspondan según el art. 1358 CC, pues para nada funciona como una presunción de gratuidad en favor del patrimonio ganancial (o del privativo en su caso), ya que la donación como título no se presume, y aunque se halle permitida entre cónyuges, debe atenerse a sus reglas específicas” (“Comentario al artículo 1354 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 188).

29. Sin embargo, la STS 25 mayo 2005 no reconoció el derecho de reembolso a favor de la esposa por la atribución de ganancialidad del vehículo adquirido con el dinero privativo recibido de la indemnización que le había sido abonada anteriormente por despido, sino que resuelve exclusivamente la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del vehículo, “supondría clara discordancia la inclusión en el inventario, como privativa, de la indemnización por despido y, como ganancial, del automóvil comprado en parte con la misma”. Discordancia que se nos escapa, pues resulta coherente el incluir el coche ganancial en el activo de la sociedad (art. 1397.1.° CC), y a la vez incluir en el pasivo el crédito por el valor actualizado del dinero privativo utilizado para la adquisición de ese coche (art. 1398.3.ª CC). Véase el comentario de FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, CCJC, núm. 70, 2006, pp. 507-518.

30. En el asunto de autos se analiza la naturaleza de tres inmuebles adquiridos constante la sociedad de gananciales, un piso en Málaga, una finca en Toledo y un piso en Getafe. La STS califica el piso de Málaga como bien privativo del marido al no haberse probado la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso carácter ganancial; en cuanto a la finca de Toledo se considera bien ganancial, pero no se admite un derecho de reembolso a favor del marido por no haberse probado suficientemente que hiciera algún pago con su dinero privativo; finalmente, por lo que respecta al piso de Getafe, queda probado que tiene carácter ganancial, porque la escritura se otorgó por ambos cónyuges declarando el carácter ganancial del inmueble y, también quedó probado que parte del precio lo pagó el esposo con el dinero privativo obtenido por la venta de otro inmueble privativo, luego se le reconoce el derecho de reembolso por las cantidades abonadas actualizadas al tiempo de la liquidación.

31. La STS 13 septiembre 2017 había resuelto un supuesto concretando el interés casacional de la cuestión en la afirmación de que “no existe derecho de reembolso por el dinero privativo aportado, al no hacer reserva expresa o condición alguna sobre ese derecho de reembolso”. El fallo, confirma la SAP de A Coruña 16 febrero 2015, que a su vez había estimado el recurso de apelación, y afirmado que la aportación de dinero del esposo no se había hecho a título de liberalidad. El Tribunal Supremo considera procedente el derecho de reembolso, que incluye en el pasivo de la sociedad (art. 1398.3.ª CC), a pesar de que no se hubiera hecho previa reserva; si bien precisa que el caso de autos “no encajaba en el art. 1355 CC”, sino que se trataba de la aportación de la vivienda familiar de carácter privativo a la masa ganancial.

32. En opinión de CANO TELLO la atribución a determinados bienes de la condición de gananciales por la voluntad de los cónyuges no podrá perjudicar los derechos de los acreedores ni de los legitimarios, estando sometida a posible impugnación por parte de éstos (La nueva regulación de la sociedad de gananciales, Civitas, Madrid, 1981, p. 71). Esto tendría razón de ser en el caso de que no se reconociera reembolso, como ocurre en la confesión de privatividad del art. 1324 CC. Pero el reconocimiento del derecho de reembolso, aunque surja a la liquidación de la sociedad de gananciales, no perjudica a los legitimarios y a los acreedores del cónyuge que aportó dinero (u otros bienes) privativo para la adquisición de un bien ganancial, pues su patrimonio se equilibra con la entrada actualizada del valor que salió.

En defensa del no perjuicio a legitimarios a acreedores, cfr. MORENO VELASCO, V., “La atribución de la ganancialidad por voluntad de los propios cónyuges”, Diario La Ley, núm. 7234, 2009, p. 5 y RIBERA PONT, M. C., ob. cit., pp. 1432-1433.

33. La STS 2 marzo 2020 establece textualmente que “es doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que cabe derecho de reembolso por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Sólo se rechaza el derecho de reembolso cuando se hubiera excluido expresamente. En consecuencia, la atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por el valor satisfecho que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad. Ello determina que debe incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales un crédito a favor de la esposa por el importe actualizado de las aportaciones que realizó para la adquisición del 50% de los dos inmuebles litigiosos”. En el asunto de autos no se hace ninguna referencia al otro 50%.

34. La STS 12 febrero 2020 considera que la inclusión en el activo de la vivienda adquirida por la esposa antes del matrimonio aportada a la sociedad de gananciales debe ir acompañada del reconocimiento de un crédito a su favor por el importe actualizado del dinero privativo empleado en su adquisición (art. 1358 CC), con el fin de equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales, puesto que no consta que renunciara al mismo.

35. La adquisición por cuotas quiere significar adquisición en proindiviso con cuotas privativas de cada cónyuge, que tras la reforma de 1981 no necesitaría prueba de la privatividad de los fondos invertidos, bastando la doble declaración o confesión (de sendos cónyuges) del carácter privativo de la cuota del otro cónyuge, tal y como lo admite la RDGRN 8 octubre 2014.

Antes de la reforma, la RDGRN 17 octubre 1979 admitió la inscripción por cuotas de mitad de un bien adquirido por los dos cónyuges casados en sociedad de gananciales, pero ambas cuotas tenían carácter presuntivamente ganancial, pues no habían probado la privatividad del precio (originario art. 1407 CC).

GUTIÉRREZ BARRENENGOA explica que la regla contenida en el art. 1355.2 CC era la interpretación habitual de la doctrina sub art. 1401 CC en su redacción originaria (La determinación…, cit., p. 228).

36. La doctrina defiende posiciones diferentes. RAMS ALBESA considera que el art. 1355.2 CC tiene un alcance meramente explicativo y contiene una declaración de ganancialidad presuntiva (La sociedad de gananciales, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 174-175). RAGEL SÁNCHEZ destaca que se debería inscribir como presuntivamente ganancial, ya que los cónyuges han actuado conjuntamente y no se han pronunciado sobre la procedencia del dinero empleado en la adquisición (El régimen…, cit., p. 128). LÓPEZ LIZ defiende una posición a cuyo tenor “el supuesto que contempla este precepto no presume gananciales los bienes adquiridos en forma conjunta y sin atribución de cuotas, sino que lo que realmente presume es un acuerdo tácito entre los cónyuges para dar a la adquisición el carácter ganancial, o sea una voluntad (no expresada de forma expresa, valga la redundancia) favorable al carácter ganancial de los bienes adquiridos” (Bienes inmuebles y sociedad de conyugal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 29).

DE LOS MOZOS afirma que “se establece una presunción que refuerza a la del art. 1361 CC, aunque el artículo 93.1 RH citado no distinga entre uno y otro supuesto, acaso por considerarle manifestación tácita y no presunción” (“Comentario al artículo 1361 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 227). Así como señala MARTÍNEZ SANCHIZ “el art. 1355.2 CC refuerza considerablemente la presunción de ganancialidad, al sumar a la prueba en contrario de la ganancialidad, la de la ausencia de atribución” (“Casos dudosos de bienes privativos y gananciales”, AAMN, XXVI, p. 402).

SANTILLÁN SANTA CRUZ lo califica de presunción iuris tantum, pero que para ser desvirtuada “el interesado debe probar que el precio pagado era privativo y que en el momento de la adquisición no hubo una voluntad común de integrar el bien en el patrimonio ganancial” (“Atribución voluntaria de ganancialidad vs. prueba de la privatividad de los bienes: ámbito y efectos. Comentario a la STS núm. 295/2019, de 27 de mayo”, RBD, núm. 30, 2020, p. 741). MORENO VELASCO parece entender una atribución de ganancialidad presunta e irrevocable, sin prueba en contrario, “el párrafo segundo del art. 1355 CC establece, en definitiva, una presunción iuris tantum de la voluntad de los cónyuges de atribuir al bien la naturaleza ganancial. Es decir, aunque se demostrara que el pecunio utilizado para la adquisición del bien fuera privativo, ello no destruiría la presunción de voluntad de los cónyuges de darle un carácter ganancial al bien, todo ello sin perjuicio de los reembolsos pertinentes (ex art. 1358 CC)” (ob. cit., p. 2).

37. La STS 29 septiembre 1997 otorga un derecho de reintegro a la esposa por el dinero privativo invertido en la compra conjunta de un bien ganancial: “determina la procedencia del artículo 1364 del Código Civil y declara el derecho que asiste a la recurrente de ser reintegrada en el referido exceso de 750.000 ptas., toda vez que el precepto establece un régimen general de reintegros que opera proyectado a la responsabilidad definitiva de la masa ganancial, que ha de cubrir este tipo de anticipos, en las operaciones liquidatorias del haber patrimonial común”.

38. La atribución expresa de ganancialidad realizada por un único cónyuge adquirente no se incardina en el supuesto del art. 1355 CC, que requiere el acuerdo mutuo de ambos cónyuges, ni comparte sus efectos. Como pone de relieve la STS 27 de mayo de 2019 “para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.1 CC exige el mutuo acuerdo, es decir, el consentimiento de ambos cónyuges”, y continúa este pronunciamiento “no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial”.

39. La doctrina entiende que el cónyuge que adquiere para la sociedad de gananciales no puede desdecirse de su declaración. Así, RAGEL SÁNCHEZ opina que en los casos en los que el cónyuge adquirente declara que compra el bien para la sociedad de gananciales el bien tendrá carácter ganancial por atribución de ganancialidad, lo que significa que vincula al confesante y le impide posteriormente ir contra sus propios actos solicitando que se declare judicialmente que se trata de un bien privativo (El régimen…, cit., p. 219). GAVIDIA SÁNCHEZ manifiesta que, a pesar de que la ley no contempla expresamente el supuesto de declaración unilateral por uno de los cónyuges que adquiere para la sociedad de gananciales, ante el cónyuge que lo declarara “nos encontraríamos ante una confesión de ganancialidad” (ob. cit., p. 22).

40. Sobre la base del citado precepto, la RDGRN 4 junio 2012 comparte la calificación negativa del registrador confirmando que “quienes declararon expresa y reiteradamente que el bien inscrito es ganancial no pueden a través de una simple confesión cambiar el carácter ganancial del bien pasándolo a privativo de uno de ellos (…) Las salidas y entradas de bienes de un patrimonio a otro, es decir, las atribuciones patrimoniales, cuando el bien está ya inscrito como reconocidamente ganancial por declaraciones de ambos cónyuges repetidamente realizadas, sólo puede tener lugar por un acto que sirva de causa al desplazamiento patrimonial, que no puede ser sustituido por una mera confesión de privatividad contraria a la propia confesión registrada”.

ÁVILA ÁLVAREZ llegó esta misma conclusión en su comentario al art. 93.4 RH, al afirmar que “la inscripción de aquél no admite (y la de éste sí) la confesión contraria, parece que el cónyuge que adquiera a costa del caudal común, según su propia declaración, no podrá luego aseverar la privatividad del precio sin ir contra sus propios actos” (“Inscripción de bienes de ausentes, de los cónyuges y de la sociedad conyugal”, RCDI, núm. 555, 1983, p. 295). Igualmente, esta opinión es compartida por PEREÑA VICENTE, M., ob. cit., p. 116.

41. El supuesto de la RDGSJFP 26 febrero 2020 es significativo de la exigencia de prueba documental pública. Se presenta escritura notarial de compraventa en la que esposa compraventa manifiesta “que el dinero invertido en la presente compraventa proviene de la venta de bienes privativos” según consta en una escritura de extinción de condominio notarial, “la cual me exhibe copia en este acto, aseverando su esposo, aquí compareciente lo aquí manifestado, solicitando expresamente la esposa que se inscriba esta adquisición con tal carácter privativo según lo previsto en los artículos 1346.3.° del Código Civil y 95.1 del Reglamento Hipotecario”. La registradora inscribe el inmueble como privativo de la mujer por confesión. Recurre el notario que la finca debería ser privativa por acreditación del carácter privativo del dinero, y por no confesión, con diferentes efectos. Desestima el recurso el Centro Directivo con una fundamentada resolución, afirmando, por un lado, que “una vez practicado un asiento registral, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia”; y por otro “también ha puesto de relieve que la prueba de la privatividad de la contraprestación es especialmente difícil cuando consiste en dinero, ya que su carácter fungible hace muy difícil demostrar que el dinero utilizado es privativo, pues para ello hay que acreditar de forma indubitada que el dinero invertido es justo el mismo que había adquirido anteriormente con igual carácter el cónyuge adquirente y que integraba su peculio privativo. El rastro del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena, pues en el procedimiento registral no existe la posibilidad de admisión de otros medios de prueba, cuya admisión habría de llevar pareja la posibilidad de contradicción”.

42. Este requisito del art. 95.2 RH resulta especialmente rígido, teniendo en cuenta que en el ámbito extrarregistral se admite cualquier prueba válida en Derecho para calificar al bien adquirido por uno sólo de los cónyuges con carácter privativo, si bien a través de una prueba expresa, cumplida y no indiciaria: “la destrucción de la presunción de ganancialidad requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva por parte de uno de los cónyuges” (STS 27 noviembre 2007). A tenor de lo expuesto, la STS 7 abril 1997 admite la escritura de adquisición de la vivienda litigiosa donde aparecía la esposa como compradora, así como la escritura de obra nueva, figurando exclusivamente el marido para prestar asistencia y dar la licencia del entonces vigente art. 61 CC “para destruir la presunción de ganancialidad y así poder, con ello, calificar como privativo de la esposa al bien, abundando en esta tesis, la actuación del marido que puede perfectamente sustentar la doctrina de los actos propios que no le permite ir a la contra de lo que había permitido y aceptado”. Las SSTS 2 julio 1996 y 24 julio 1996 precisan que “la vis atractiva de la ganancialidad de los bienes, inspiradora del art. 1407 y del actual art. 1361, impone la exigencia de una prueba –no sólo de indicios– que reúna las características señaladas jurisprudencialmente, debiendo resolverse las situaciones dudosas, como la presente, en favor de la naturaleza ganancial de los bienes”. No obstante, en opinión de RIVERA FERNÁNDEZ se admiten incluso las presunciones hominis (La sociedad legal de gananciales, Dilex, Madrid, 2010, p. 179).

En el ámbito registral se exige prueba documental pública ex art. 95.2 RH. De acuerdo con ello, la RDGRN 21 mayo 1998 declara que “esta presunción puede destruirse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, si bien, en el ámbito registral, y a los efectos de obtener la inscripción del bien con el carácter de privativo, el art. 95 RH exige que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública. La simple manifestación del adquirente de que emplea, para su adquisición, dinero privativo no es suficiente para destruir registralmente la presunción de ganancialidad. El hecho de que el adquirente haya enajenado con anterioridad un bien privativo prueba que un día existió en su patrimonio privativo una cierta cantidad de dinero pero no que sea ese dinero el que se está empleando ahora para la adquisición de otro bien” (en parecidos términos, cfr. RDGRN 7 diciembre 2000).

43. En línea con lo expuesto, DE LOS MOZOS señala que “esto supone que, en vez de reconocer al esposo que pagó parte del dinero por la adquisición de una vivienda, un derecho de crédito por el importe satisfecho, se le habría de reconocer una parte alícuota de ella” (art. 1357.2 CC, en relación con el art. 1354 CC y siendo la vivienda habitual de la familia) (“Comentario al artículo 1354 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 179).

44. En el caso de que la totalidad del dinero empleado en la adquisición del bien sea privativo implicaría la calificación del bien como privativo del cónyuge que aportó el dinero (art. 1346.3 CC), y la utilización de dinero privativo junto con dinero ganancial, provocaría que el bien fuera en proindiviso en parte privativo y en parte ganancial en proporción al carácter de los fondos invertidos (art. 1354 CC).

45. El análisis se centra en la adquisición de bienes con dinero privativo, en la totalidad o en parte. Quedan al margen aquellos supuestos de bienes que resultan privativos o gananciales, con independencia de la naturaleza del dinero invertido en su adquisición, por aplicación de las reglas de los arts. 1346 y 1347 CC, y que darán lugar al reembolso en el momento de liquidación de la sociedad de gananciales a favor de la masa de bienes que no deviene la beneficiada con el carácter del bien por los pagos realizados. Nos referimos, por ejemplo, al derecho de retracto que perteneciente a uno solo de los cónyuges o a la sociedad de gananciales, se satisface con dinero procedente de la otra masa de bienes (números 4 de los arts. 1346 y 1347), o a los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio del art. 1346.8.°. Conforme al primer ejemplo, la RDGRN 8 mayo 2008 concluye que “derivando la adquisición realizada de un derecho de adquisición preferente de naturaleza legal, el cual trae su causa o fundamento en la titularidad privativa de una finca colindante, igual carácter privativo ha de predicarse respecto de la adquisición documentada en la escritura pública cuya calificación ha motivado este recurso, pues la presunción del art. 1361 CC cede, por su propio carácter de tal, ante un título adquisitivo que determine la privatividad de lo adquirido según las reglas del art. 1346 del mismo Código”. Respecto al segundo, la SAP de Asturias 8 mayo 2020 califica como privativos los vehículos industriales adquiridos constante la sociedad de gananciales con dinero común para el ejercicio de la profesión del marido, pero estimando el crédito a favor de la sociedad de gananciales por el valor actualizado de los vehículos.

46. En este sentido, la STS 12 febrero 2020 considera que la vivienda familiar comprada por la esposa de soltera, que le correspondería por el artículo 1357.2 y 1354 carácter proindiviso entre la esposa y la sociedad de gananciales, tiene naturaleza ganancial por aportación a la sociedad de gananciales.

47. La STS 8 febrero 1993 casa las sentencias de instancia que habían aplicado la normativa actual a la adquisición de un bien por contrato de compraventa celebrado el 14 julio 1969. En este caso, de conformidad con la legislación anterior, califica de ganancial la vivienda adquirida constante la sociedad de gananciales, satisfaciendo la esposa parte del precio, sin perjuicio del crédito a favor de la esposa por el importe actualizado de las cantidades satisfechas. Disuelta la sociedad de gananciales en 1982, la liquidación se rige por la normativa vigente. La STS 8 marzo 1996 reconoce que dado el momento de adquisición de los bienes en litigio (1974 y 1976), la mera voluntad de los cónyuges no podía haberles atribuido por el carácter ganancial, tal y como la sentencia de apelación había fallado, con aplicación del (vigente) artículo 1355 del Código civil. Asimismo, aplicando la normativa anterior a la reforma en 1981, las SSTS 4 diciembre 2002 y 22 diciembre 2003 calificaron de privativo del esposo las viviendas adquiridas con precio aplazado antes de contraer matrimonio.

48. Así, la STS 31 octubre 1989 aplica los artículos 1357.2 y 1354 vigentes en vez de la legislación anterior. La compra de la vivienda y el préstamo hipotecario llevan fecha de 28 julio 1975, cuando el marido comprador era soltero, pues el matrimonio se contrajo en diciembre del mismo año. La vivienda familiar se califica de proindiviso y en la liquidación de la sociedad de gananciales se determina la cuota del marido en un 60,20%, y la de la esposa en el restante 39,80 por ciento. Igualmente, la STS 9 marzo 1998 consideró que la vivienda comprada por el marido en 1962, correspondía proindiviso a la esposa (15,62%), al marido (37,5%) por sus respectivas aportaciones, y a la sociedad de gananciales (46,88%) por la devolución del préstamo que el marido había convenido con sus hermanos prestamistas. La STS 19 septiembre 2000 estima el recurso de casación ejercitado por la esposa y declara que la vivienda familiar comprada por el esposo en estado de soltero el 4 abril 1975, dos meses antes de contraer matrimonio el 9 junio 1975, correspondía proindiviso al marido y a la sociedad de gananciales; debiéndose resolver en ejecución de sentencia la parte que le corresponde a la esposa a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La STS 7 julio 1995 concluye que la vivienda litigiosa tiene carácter privativo de la mujer en la proporción de 45,7% al haber quedado probado que la esposa aportó para la adquisición de la vivienda el dinero obtenido en la venta de una finca rústica privativa, resultando el restante porcentaje 54,3% con carácter ganancial, y con esa cuota se habría de fijar la distribución del valor del inmueble. Conviene precisar y así lo hace la propia Sentencia que el caso enjuiciado debía haber sido resuelto de acuerdo con la normativa anterior a la reforma del Código Civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, ya que los cónyuges adquirieron el piso litigioso el 11 de agosto de 1975 vigente la sociedad de gananciales, si bien la escritura de compraventa no se formalizó hasta el 19 de septiembre de 1979 (en todo caso anterior a 1981). Pese a ello, el TS afirma sorprendentemente que el fallo no variaría de haber aplicado la normativa en su redacción originaria (anterior a 1981).

49. El artículo 1354 ampara el proindiviso entre la sociedad de gananciales y el patrimonio privativo de uno o de los dos cónyuges, siendo necesario que participe la sociedad de gananciales.

La RDGSJFP 15 septiembre 2020 deniega la inscripción de un bien adquirido por compra en proindiviso y por mitades privativas realizada por unos cónyuges que todavía no habían inscrito las capitulaciones matrimoniales en las que habían pactado el régimen de separación de bienes.

50. La SAP de Lugo 15 abril 2020 aplica el art. 1354 CC alegado, y estima la solicitud del esposo de que se declare que el vehículo litigioso pertenece proindiviso al apelante y a la sociedad de gananciales. En consecuencia, “procede establecer el carácter de proindiviso del vehículo Audi A4, declarando que 17.100 euros del precio satisfecho para su adquisición abonados a medio de las dos transferencias bancarias reseñadas de 4.000 y 13.100 euros eran privativos y el resto del precio del vehículo ganancial”.

En la SAP de Asturias 27 junio 2003 también se había demandado, pero no se consiguió probar, la procedencia privativa de parte del precio empleado en la adquisición del vehículo, por lo que no estima la copropiedad el proindiviso, “ya que habiendo quedado acreditado que se compró constante matrimonio rige la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC”.

51. La RDGSJFP 12 junio 2020 analizada destaca citando la RDGRN 30 julio 2018 que “el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges”. Sin embargo, en la Resolución de 2018, el Centro Directivo no había estimado que el pacto de privatividad estuviese causalizado por lo que desestimó el recurso. El caso enjuiciado tenía su origen en una escritura de extinción de condominio con terceras personas.

52. La RDGSJFP 12 junio 2020 finaliza: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de la participación indivisa del bien comprada por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicha participación mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC; y, como alega el recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición”.

De esta manera, se elude la confrontación de si la confesión de privatividad puede configurarse como una declaración de voluntad, o si constituye solo un medio de prueba entre los cónyuges. Esta última posición es la mantenida por las RRDGRN 13 febrero 1999, 4 octubre 2010, 13 abril 2011, 29 febrero 2012, 8 junio 2012 y 7 noviembre 2018.

En principio, la confesión constituye prueba suficiente entre los cónyuges para destruir la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC), pero no perjudica a terceros (acreedores o legitimarios). Así lo pone de manifiesto la STS 29 noviembre 2006: “concurriendo estos requisitos, la confesión por parte de un cónyuge acerca de que los bienes comprados por el otro constante matrimonio son privativos es perfectamente válida y eficaz y desvirtúa la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC”. Conforme a ello, la STS 25 septiembre 2001 declara que “el art. 1324 CC contempla una prueba lícita, que se presenta perjudicial a los intereses económicos del que la presta, pero refuerza su autonomía y libre decisión, que ha de relacionarse con su voluntad expresada de poner de manifiesto la realidad de las cosas, por lo que la privatividad de la finca se presenta plenamente en todos sus efectos, ya que la manifestación tuvo lugar vigente el matrimonio, pues los litigantes se divorciaron por sentencia muy posterior”. De acuerdo con la confesión de privatividad no resulta de aplicación al caso que nos ocupa la presunción de ganancialidad (cfr. en este mismo sentido STS 8 octubre 2004). Antes de la reforma de 1981 y por la prohibición de los cónyuges de donarse entre sí, la confesión de uno de los cónyuges no era prueba suficiente para desvirtuar la presunción de ganancialidad, como señala la STS 18 julio 1994, y recogía el art. 95.2.ª RH (redacción vigente desde el 15 abril 1959 hasta el17 diciembre 1982) “Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes”. La confesión de privatividad ostenta una función de prueba que cada vez tiene mayor repercusión. En este sentido, la STS 8 octubre 2004 reconoce el valor probatorio de la confesión de privatividad inter partes, y calificándolo de “fuerte presunción legal que se establece por encima de la regla común del onus probandi”. Asimismo, la STS 15 enero 2020 desestima las pretensiones del esposo de que el bien litigioso era ganancial con base en la doctrina de los actos propios, pues el recurrente había confesado el carácter privativo del bien a favor de su esposa en el momento de su adquisición y no aporta una prueba eficaz y contundente para desvirtuar dicha confesión (para un análisis más profuso de dicha Sentencia, cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO, A., “Comentario a la Sentencia de 15 de enero de 2020” en CCJC, núm. 114, 2020, pp. 275-302).

53. Véase en este sentido las SSTS 29 septiembre 1997 y 3 noviembre 2020.

54. La doctrina cuestiona la equidad del artículo 1357.1 en el supuesto de que el pago se realice íntegramente con fondos gananciales. MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ sostiene que el supuesto de adquisición de un bien antes del matrimonio con la totalidad del precio aplazado “no encaja en la subrogación real en su versión material: porque ese bien comprado con precio pagado a costa del dinero común, debía ser también común, mas la norma sigue el camino de que esa subrogación habrá de encontrarse (…) por el peso específico del acto constitutivo que es el que en rigor incorpora el bien comprado al patrimonio del adquirente; en consecuencia, como al comenzar la sociedad el bien ya se ha comprado ya es privativo del cónyuge adquirente” (“Comentario al artículo 1357 del Código Civil”, en Comentario del Código Civil, VII, Bosch, Barcelona, 2000, p. 109).

REBOLLEDO VARELA plantea el carácter del bien adquirido antes de la sociedad de gananciales con precio totalmente aplazado y, en consecuencia, satisfecho íntegramente con dinero ganancial, “se ha sostenido que en estos casos no ha lugar a la aplicación del art. 1357 CC sino del art. 1356 CC, por lo que abonándose la totalidad del precio con fondos comunes el bien sería ganancial. Ahora bien, dado que la norma no hace distinción alguna y teniendo en cuenta la expresión del art. 1357 CC que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, también se puede considerar que lo decisivo es que los bienes hayan sido comprados antes de comenzar la sociedad de gananciales, aun en el supuesto de que no se haya hecho ningún desembolso con cargo al patrimonio privativo del cónyuge comprador. Sin embargo, en este caso cabría plantear la aplicación del art. 1390 CC” (“Comentario al artículo 1357 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., pp. 9602-9603).

55. Así lo entiende MARTÍN MELÉNDEZ al defender que para que el art. 1357 sea aplicable “basta con la celebración de la compraventa, sin necesidad de que se haya transmitido ya el dominio mediante la tradición, de modo que será la fecha de la primera (…) la que habrá que tomar en consideración para concluir la aplicabilidad o no del art. 1357 CC” (Compra financiada de vivienda familiar y sociedad de gananciales. Artículo 1357, párrafo 2 del Código Civil, Civitas, Madrid, 2002, pp. 22-23).

56. La diferencia terminológica es puesta de manifiesto por la STS 20 noviembre 2000 entendiendo que de “una acertada interpretación del precepto invocado puesto que son los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad los que tienen siempre carácter privativo y debe repararse, al efecto, que la compra es el título obligacional, pero no el modo, de suerte, que no cabe enfrentar ni buscar contradicciones entre la atribución del carácter de privativo a un bien comprado y la fecha en que se afirma la posesión, por medio de la traditio instrumental, esto es, al otorgar la escritura pública correspondiente”.

57. El concepto de vivienda familiar ha sido definido por la jurisprudencia de diversas maneras, como “bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario” (STS 31 diciembre 1994), “medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar” (STS 18 octubre 1994) o como “el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad, al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos” (STS 16 diciembre 1996) o como “la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia” (STS 31 mayo 2012).

Un análisis en profundidad de la calificación de familiar de la vivienda, puede verse en ELORRIAGA DE BONIS, F., Régimen jurídico de la vivienda familiar, Aranzadi, Pamplona, 1995; CUENA CASAS, M., “Régimen jurídico de la vivienda familiar”, en Tratado de Derecho de la familia, vol. III, Thomson-Reuters, Pamplona, 2011, pp. 275-442; DÍAZ MARTÍNEZ, A., “Comentario al artículo 96 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil, T. I, Valencia, 2013, p. 1001 y ss.; GIL MEMBRADO, C., La vivienda familiar, Reus, Madrid, 2013 y MORALEJO IMBERNÓN, N., “Régimen jurídico de la vivienda familiar”, en El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos: constitución, gestión, responsabilidad, continuidad y tributación, vol. II, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 267-362.

58. Explica la finalidad de la norma la STS 7 julio 2016: “No obstante la decisión adoptada, el Tribunal Supremo destaca en su fundamentación la crítica doctrinal a esta regla legal, al declarar que ‘tal normativa surge tras la reforma operada por la Ley 11/1981, y aunque mereció críticas por algún sector de la doctrina, otro la justificó por acudir a remediar las situaciones poco equitativas que resultarían de una calificación de privatividad en los casos más corrientes en que tales bienes se compran antes de la boda por precio aplazado y después se pagan los plazos con bienes gananciales’. Algún autor fundamenta tal previsión en la necesidad de proteger la titularidad común de determinados bienes encaminados a satisfacer las necesidades primarias de la familia, como son la vivienda y ajuar familiares, y como medio para evitar que se eluda la comunidad si en parte ha abonado con fondos comunes y en parte con fondos privativos, persiguiéndose una finalidad tuitiva”.

59. BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 22 de mayo de 1980, núm. 71-1-3, p. 348/23.

60. Por el contrario, MARTÍNEZ SANCHIZ explica otro posible motivo del cambio de la remisión. “Al proponer la aceptación de la enmienda presentada al Congreso con el núm. 364 por la minoría catalana, en los mismos términos que hoy registra el art. 1356, el informe de la Ponencia sugirió que por razones de coherencia se modificara en el actual sentido el último apartado del 1357, sin reparar que al prescindir de la remisión dejaba en el aire las viviendas familiares compradas a plazos durante el matrimonio. Las razones de coherencia alegadas lo fueron, pues de coherencia con el deseo de ampliar, en este caso, la calificación de ganancialidad, pero no de coherencia con otros artículos estrechamente conectados, como es el art. 1356 CC” (ob. cit., p. 365).

61. La compra de un bien con precio aplazado con anterioridad a la sociedad de gananciales será privativo (art. 1357.1 CC) y la adquisición constante la sociedad de gananciales se determinará de acuerdo con la naturaleza del dinero empleado en el primer pago (art. 1356 CC). Estas soluciones tienden a evitar la inseguridad jurídica, ya que no es preciso esperar hasta el pago total de todos los plazos para conocer la naturaleza del bien, pero en estos casos, el problema se traslada al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales cuando surge el derecho de reembolso por los importes actualizados satisfechos de la compra a plazos.

62. Esta espera hasta que se complete el abono total del precio ha provocado que una parte de la doctrina califique esta regla como “norma de liquidación” y, en consecuencia, que durante la vigencia de la sociedad de gananciales la vivienda debe ser considerada privativa del cónyuge adquirente a los efectos de administración y disposición, y proceder sólo a su consideración como proindiviso al tiempo de su liquidación. Sin embargo, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, la protección que brinda el ordenamiento a la vivienda familiar, con independencia de su calificación como vivienda privativa, en proindiviso ganancial y privativo, o incluso ganancial, diluye los efectos de esta calificación.

Cabe destacar la opinión GIMÉNEZ DUART de que, con fundamento en el “principio de certidumbre, el legislador atribuye siempre a los bienes un determinado carácter ab initio (modificando para ello incluso la inicial redacción del proyecto) y que, en cambio, en el supuesto más evidente de privatividad, las compras en estado de soltería, cambia aparentemente de criterio, atribuyendo a la vivienda y ajuar familiares un indeterminado carácter hasta que su precio sea totalmente satisfecho (…) Por ello, en base a la coherencia interna que hay que suponer en el legislador, es mucho más lógico interpretar el precepto a la manera de la Circular del Colegio Nacional de Registradores de 5 de junio de 1981, a saber, considerando que la ganancialización parcial de la vivienda familiar es una norma de liquidación y no una norma para el tráfico” (ob. cit., pp. 140-141).

Esta calificación como norma de liquidación permitiría reputar como vivienda familiar únicamente la existente al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales –o al tiempo de la ruptura de la convivencia–, evitando la aplicación del proindiviso a otras posibles viviendas que, adquiridas con anterioridad a la sociedad de gananciales, hubieran podido acoger a la familia durante el matrimonio. Así ÁVILA ÁLVAREZ entiende que si el art. 1357 CC no fuera norma de liquidación “se daría el absurdo de que los cambios de domicilio familiar irían convirtiendo en parcialmente gananciales todos los pisos adquiridos antes del nacimiento de la sociedad y pagados después de este nacimiento, lo cual desbordaría la finalidad de la reforma” (ob. cit., p. 283). Por el contrario, ante el silencio del legislador debería admitirse que están sujetas al proindiviso las posibles viviendas familiares que cumplan con los requisitos de haber sido compradas por un cónyuge antes de la sociedad de gananciales con precio aplazado que se satisface con dinero privativo y con dinero ganancial, como defienden MARTÍN MELÉNDEZ, M. T., Compra…, cit., p. 52, y REBOLLEDO VARELA, A. L., “Comentario al artículo 1357 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., pp. 9608-9609.

63. Comparte esta conclusión, la STS 18 diciembre 2000, a cuyo tenor la vivienda familiar adquirida por la esposa antes de contraer matrimonio y pagada en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial corresponde proindiviso a la esposa y a la sociedad de gananciales. La misma conclusión es adoptada por la SAP de Barcelona 24 octubre 2003.

La STSJ de Aragón 27 febrero 2006 excluye la aplicación de los arts. 1354 y 1357 al territorio sometido al Derecho de Aragón, estableciendo que únicamente cabe el reintegro de patrimonios. “La aplicación de los preceptos del Código Civil que se citan en el recurso, especialmente los artículos 1354 y 1357, no resulta posible en este caso, al existir norma aragonesa reguladora de la cuestión, no haber laguna en el ordenamiento jurídico propio de la Comunidad Autónoma y no ser preciso, por tanto, acudir al derecho común como supletorio”.

64. Esta legislación hipotecaria, con repercusión durante la vigencia de la sociedad de gananciales, impide la calificación del art. 1357.2 CC como norma liquidatoria. Con base en el art. 91 RH, RODRÍGUEZ LÓPEZ rectificó su opinión, al reconocer que “el nuevo art. 91.3, en contra de la orientación que yo he defendido en las anteriores notas, la constitución del pro indiviso recogido en el art. 1357.2 CC, aun antes de la liquidación de la sociedad conyugal, exigiendo para ello el consentimiento de ambos cónyuges” (“Notas sobre la vivienda habitual de la familia” (en turno de rectificación), RCDI, 1982, p. 1664).

65. En este mismo sentido, cfr. ELORRIAGA DE BONIS, F., ob. cit., pp. 428-431; FERNÁNDEZ CANALES, C., Sociedad de gananciales y vivienda conyugal, Reus, Madrid, 2013, p. 168, y MARTÍN MELÉNDEZ, M. T., Compra…, cit., pp. 91-99.

66. La viuda demandaba también la mitad del montante de unas cuentas corrientes que el causante tenía con sus hermanas, y que quedó probado ya existían mucho antes de contraer matrimonio, y la devolución por la madre y hermanas de su fallecido esposo, del capital del seguro de vida que habían cobrado de la aseguradora, por el seguro colectivo de vida concertado por la empresa de su esposo para sus trabajadores, pues aunque el fallecido esposo había designado como beneficiarias a su madre y hermanas, la viuda sostenía que tal designación realizada antes de contraer matrimonio decaía a su favor, dado que el importe de la prima del seguro lo pagaba la empresa, por lo que, era una contraprestación del trabajo de carácter ganancial, argumentos que fueron fácilmente desmontados por el tribunal.

67. La STS 16 marzo 2007 concluye que “es cuestión ajena al ámbito del presente recurso de casación en la medida en que las cuestiones relativas a la adjudicación de los bienes, previa la liquidación de la sociedad de gananciales, quedaron expresamente al margen de lo decidido en las instancias y en la Sentencia dictada en sede casacional que se dice contrariada, que estaba ceñida a la calificación de los bienes integrantes del caudal relicto, y, por consiguiente, en modo alguno existe contradicción entre lo resuelto por el Auto recurrido y en la expresada Sentencia de esta Sala”.

68. Motivo por el cual, RAGEL SÁNCHEZ defiende la interpretación del art. 1357 en sentido estricto, sin incluir la compraventa mediante un préstamo hipotecario, con fundamento en que las normas excepcionales deben interpretarse restrictivamente sin que pueda ampliarse su supuesto de hecho jurisprudencialmente, “si el art. 1357.2 CC se refiere a la compra a plazos no es correcto que su ámbito se amplíe al pago del préstamo hipotecario, pues en este caso es más correcto opinar que el bien adquirido con el préstamo es de carácter privativo y el pago se hizo al contado, por lo que no se aplicaría el precepto estudiado” (El régimen…, cit., pp. 254-255).

69. La ley 89.2 del Fuero Nuevo de Navarra (redacción por Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de reforma del Fuero Nuevo) recoge expresamente la aplicación de la regla especial de la vivienda y ajuar familiares en caso de préstamo, disponiendo que los pagos de la vivienda se aplican a la compra “al contado, a plazos o con préstamo posterior”. El Fuero Nuevo aplica con un régimen muy amplio la regla del proindiviso en caso de la vivienda y ajuar familiares según la proporción de importes privativos y comunes, sin diferenciar la adquisición al contado o a plazos, ni la efectuada antes o después de la vigencia del régimen de conquistas. Anteriormente la ley 83.2 (redacción vigente desde el 27 abril 1987 hasta el 15 octubre 2019) tenía una regulación similar al Código civil: “Si se tratara de la vivienda o ajuar familiares, el bien adquirido corresponderá proindiviso a la sociedad de conquistas y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”. En este sentido, véase la STSJ de Navarra 27 diciembre 2002.

La STSJ de Navarra 7 junio 2005 confirma las dos sentencias de instancias entendiendo que el 68,7% de la vivienda familiar es ganancial y debe ser incluido en el activo de la sociedad de conquistas (siendo privativo de la esposa el 16,44% y privativo del esposo el 14,86%). Respecto a los plazos del préstamo no devengados concluye que “la parte pendiente ha de imputarse a los partícipes en el condominio en proporción a sus respectivas cuotas en dicho momento”, debiendo el pasivo “reflejar la deuda pendiente de pago, distribuida entre tales partícipes en proporción a esas mismas cuotas”. Además incluye como ambas partes habían hecho constar en calidad de anejos una plaza de garaje y un cuarto trastero, en el mismo tratamiento que la “vivienda que fue domicilio conyugal”.

En el comentario a la ley 89.2, FERNÁNDEZ URZAINQUI precisa que “aunque se hace mención del préstamo posterior, parece que en la voluntad de la ley está incluir el préstamo amortizado con cuotas de sucesivo vencimiento en el tiempo, aun derivadas de un préstamo simultáneo a la compra y anterior a la celebración del matrimonio. Con ello se sale al paso de la frecuente alegación de que la adquisición y el pago íntegro del precio al vendedor tuvieron lugar, como el otorgamiento del título, antes de la celebración del matrimonio, aunque merced a un préstamo total o parcialmente amortizado mediante desembolsos posteriores a él” (“Comentario a la ley 89 del Fuero Nuevo”, en Comentarios al Fuero Nuevo: compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, Thomson-Reuters, Pamplona, 2020, p. 396). De este autor como ponente, véase la muy extensa STSJ de Navarra 17 abril 2012.

70. La doctrina jurisprudencial ha reiterado la equiparación de la compra a plazos y con préstamo, así entre otras, SSTS 7 junio 1996, 3 abril 2000, 18 diciembre 2000, 3 noviembre 2006 y 16 marzo 2007.

Es preciso destacar la STS de 7 julio 2016 que casó la SAP de Guipúzcoa 26 junio 2014 por haber considerado que la vivienda familiar comprada por ambos cónyuges conjuntamente antes de contraer matrimonio mediante un préstamo, tenía carácter privativo de ambos cónyuges al ser una compra al contado, “el hecho de que el préstamo se haya ido abonando con dinero ganancial no permite entender que estemos ante el supuesto del artículo 1354 del Código Civil que contempla la adquisición de bienes mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, porque en este caso todo el precio se pagó con dinero privativo de ambos adquirentes”. El Tribunal Supremo reiteró la equiparación de la compra a plazos con la compra mediante préstamo.

71. Véase las RRDGRN 19 diciembre 2013, 30 junio 2015 y 24 noviembre 2015 que reiteran textualmente esta doctrina. Si bien en el supuesto de la RDGRN 30 junio 2015, la mujer había comprado de soltera la que sería vivienda familiar, sin que aparezca ni que la compra fue a plazos ni ningún tipo de préstamo. En la RDGRN 24 de noviembre 2015 se había producido un negocio de aportación a la sociedad de gananciales que sirve de base para inscribir el convenio regulador de liquidación del régimen de gananciales en el que se adjudica a la mujer la vivienda familiar que figuraba inscrita a nombre del marido, aunque aparecía que este la había comprado de soltero con dos préstamos que había pagado la sociedad de gananciales.

72. La RDGT 25 octubre 2002 (consulta 1595-02) continua, con apoyo en el carácter proindiviso de la vivienda familiar de conformidad con los arts. 1357.2 y 1354 CC, “una vez contraído el matrimonio, la deducción por adquisición de vivienda por las cantidades amortizadas corresponderá por mitad a ambos cónyuges, al satisfacerse su importe con dinero ganancial, y no únicamente al consultante. Por tanto, el consultante sólo se puede computar el 50 por 100 de los pagos efectuados, procediendo a computar el 50 por 100 restante el otro cónyuge en caso de que éstos tengan lugar, el cual en ningún caso podrá deducir en concepto de aportaciones a la cuenta vivienda, ya que éstas se pueden aplicar hasta que se produzca la adquisición de la primera vivienda, siendo requisito necesario que el contribuyente no haya sido nunca propietario de otra edificación que hubiera constituido su vivienda habitual”.

Véase en el mismo sentido, la RDGT 9 marzo 2012 (consulta V0529-12) que reitera esta doctrina a propósito de la consulta sobre la futura aportación a la sociedad de gananciales, cuando contraigan matrimonio, de una vivienda comprada por el novio. La novia consultante quiere, a su vez, aportar a la sociedad de gananciales, la cantidad en efectivo que haya pagado el novio hasta el momento, para seguir pagando la hipoteca conjuntamente.

Se reitera esta conclusión en la RDGT 23 febrero 2018 (consulta V0513-18) pese a que finalmente no considera aplicable el art. 1354 CC dado que la vivienda en cuestión no era la vivienda familiar del matrimonio. La Dirección General de Tributos diferencia ambas clases de bienes, “al haber contraído matrimonio bajo el régimen de la sociedad de gananciales, y haberse adquirido la vivienda con anterioridad por uno de los cónyuges, utilizando financiación ajena, procede traer a colación lo dispuesto en los arts. 1357 y 1354 CC (…) Al no tratarse de la vivienda familiar, no será de aplicación el párrafo segundo del art. 1357 CC, ni, en consecuencia, el art. 1354 CC”.

73. Esta problemática se complica cuando se adjudica el uso de la vivienda al cónyuge no adquirente y no prestatario a consecuencia de la nulidad, separación o divorcio.

74. La doctrina jurisprudencial ha consolidado una máxima que reza: “se excluyen del concepto de cargas matrimoniales los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar”. El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges o por uno de ellos para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2.° CC; pero no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. El Tribunal Supremo acoge esta doctrina para la sociedad de gananciales en las SSTS 5 noviembre 2008, 28 marzo 2011 y 24 abril 2018, y la extiende al régimen económico de separación de bienes en las SSTS 26 noviembre 2012, 20 marzo 2013, 17 febrero 2014, 21 julio 2016 y 5 noviembre 2019.

En la doctrina véase, BERROCAL LANZAROT, A. L., “El pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. A propósito de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 28 de marzo de 2011 y de 26 de noviembre de 2012”, RCDI, núm. 736, 2013, pp. 1066-1120; COSTAS RODAL, L., “Préstamo hipotecario que grava vivienda familiar ganancial: obligación de los ex cónyuges de pagar las cuotas hipotecarias por mitad. Comentario a la STS de 28 de marzo de 2011”, ACM, núm. 3, pp. 35-44; FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO, M. C., “Pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar: su consideración o no como carga del matrimonio. Comentario a la STS de 28 de marzo de 2011”, RADP, núm. 27, 2011, pp. 307-318; MORENO-TORRES HERRERA, M. L., “Pago del préstamo hipotecario, que grava la vivienda familiar, tras la crisis matrimonial”, en Menores y crisis de pareja: la atribución del uso de la vivienda familiar, Reus, Madrid, 2017, pp. 147-158, y FERNÁNDEZ CANALES, C., “El préstamo hipotecario ganancial y la crisis matrimonial” RCDI, núm. 745, pp. 2085-2115.

75. Esta postura es defendida por BENAVENTE MOREDA cuando analiza la cotitularidad de la vivienda que constante el matrimonio pierde la condición de familiar, al entender que “carece de sentido seguir aplicando a los plazos subsiguientes, a partir de tal momento, la norma prevista en el art. 1357.2, por lo que, a lo abonado hasta tal momento le será aplicable la norma, pero no a los pagos posteriores, de tal suerte que, si éstos se abonan con fondos gananciales, no convertirían a la sociedad de gananciales en copropietaria del inmueble por el valor de lo abonado, sino en acreedora del valor satisfecho frente al cónyuge que la adquirió inicialmente” (“Capítulo IV. La sociedad legal de gananciales”, en Derecho de Familia, Pamplona, 2012, BIB 2012-1004, pp. 5-6).

En este mismo sentido, PÉREZ MARTÍN ilustra su argumentación con el siguiente ejemplo “la vivienda se adquirió por 100.000 euros, de los que un cónyuge abonó 36.000 euros antes de contraer matrimonio concertándose un préstamo hipotecario para el pago del resto del precio que, con intereses y comisiones, elevó el precio final del inmueble a 187.000 euros. Cuando se disuelve la sociedad de gananciales resta aun por pagar del préstamo hipotecario la cantidad de 30.000 euros. Por tanto si de los 187.000 euros, constante el matrimonio se han abonado 121.000 euros, resulta que en el pro indiviso, la sociedad de gananciales tendrá un 64,71% y el resto pertenecerá al cónyuge que adquirió la vivienda originariamente, quien deberá hacerse cargo en exclusiva de lo que queda por pagar del préstamo” (“Los préstamos hipotecarios y su incidencia en la liquidación de la sociedad de gananciales”, Revista de Derecho de Familia: doctrina, jurisprudencia, legislación, núm. 84, 2019, p. 34).

Puede verse también, MARTÍN MELÉNDEZ, M. T., Compra…, cit., pp. 85-86, y RAGEL SÁNCHEZ,. F., El régimen…, cit., p. 257.

76. Esta solución fue adoptada por la SAP de Alicante 17 noviembre 2004 como núcleo del litigio que extrae “como consecuencia necesaria, la supresión del pasivo de la sociedad de gananciales”, de modo que los pagos pendientes de pago de naturaleza privativa acrecientan la cuota privativa de participación en la vivienda familiar, sin que afecten al activo o pasivo de la sociedad de gananciales. Asimismo, cfr. SSAP de Alicante 5 marzo 2010, de Madrid 27 mayo 2013 y de Málaga 30 octubre 2013.

77. Esta consideración ha sido acogida por la STSJ de Navarra 7 junio 2005 respecto de un matrimonio regido por el régimen de conquistas. Califica la vivienda familiar de proindiviso de la esposa adquirente y del régimen de conquistas en proporción a sus respectivas aportaciones, y concluye: “las cuotas correspondientes a los condóminos no deben reflejarse atendiendo solo a la parte del precio, o del préstamo hipotecario, satisfecha hasta el momento de la disolución, sino atendiendo al total, y si ocurre, como en el caso presente, que parte del mismo está aún sin pagar, la parte pendiente ha de imputarse a los partícipes en el condominio en proporción a sus respectivas cuotas en dicho momento (…) Por ello el motivo ha de ser desestimado, ya que la pretensión esgrimida, tendente a que se le atribuya con carácter privativo la parte correspondiente a la totalidad del préstamo pendiente al momento de la disolución, no se ajusta a tal interpretación”.

78. Nótese que dicha SAP de Málaga 17 abril 2009 incluye la plaza de aparcamiento en el régimen de la vivienda familiar, sin más explicación, por lo que parece entenderla como anexo inseparable.

79. La adquisición conjunta por ambos (futuros) cónyuges implica que los dos deben ser compradores y, por tanto, titulares del bien comprado. No encaja en este supuesto, la compra por uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio, aunque utilice dinero del otro consorte, sino que se incardina en la compra por un solo cónyuge antes de iniciar la sociedad de gananciales. Así lo puntualiza la STS 17 abril 2002, que admite que el marido no comprador colaboró o satisfizo parte del precio aplazado con dinero privativo, pero no fue comprador, y además el pago se había completado antes de la celebración del matrimonio, “la esposa, antes de contraer matrimonio, compra una vivienda y una plaza de garaje; son unos bienes propios, que son pertenecientes a ella al contraer matrimonio y, por tanto, privativos, según el art. 1346.1.° CC pese a que otra persona –que posteriormente fue su marido– hubiera colaborado económicamente”. Reconoce que “el cónyuge colaborador tendrá un derecho de crédito por la cantidad entregada, pero no será copropietario del bien adquirido (…) No es lo mismo realizar una aportación económica a un negocio jurídico ajeno (caso presente) que constituir con otra persona una comunidad de bienes o derechos a la que sí sería aplicable el art. 393, párrafo segundo CC”.

80. Las deudas contraídas por los dos cónyuges son deudas gananciales, no –solo– por su objeto, sino también en atención a que fueron contraídas por ambos cónyuges (art. 1367 CC), por lo que, no surge a favor de la sociedad de gananciales ningún crédito ex artículo 1397.3.° del Código civil. Así se desprende de la RDGRN 14 febrero 2019, que no incluye en la liquidación de la sociedad de gananciales el inmueble comprado antes de contraer matrimonio en proindiviso privativo por mitad por los cónyuges, que no constituye la vivienda familiar, sino que requiere de escritura pública para acceder a inscribir la adjudicación en el Registro de la Propiedad.

81. Señala REBOLLEDO VARELA que “el art. 1357 CC se refiere solamente a las compras a plazos realizadas por un cónyuge antes del comienzo de la sociedad de gananciales. No obstante, se considera de aplicación a los supuestos de compra o adquisición conjunta por ambos cónyuges o futuros cónyuges, de manera que los bienes serán privativos en copropiedad ordinaria en la proporción en que se hayan adquirido, aunque el precio aplazado se abone posteriormente con cargo a los bienes gananciales” (“Comentario al artículo 1357 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 9603).

En este mismo sentido, cfr. DE LOS MOZOS, J. L., “Comentario al artículo 1357 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 193; DÍEZ PICAZO L., y GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Derecho de sucesiones, Madrid, 2004, p. 173; MARTÍN MELÉNDEZ, M. T., Compra financiada de vivienda familiar…, cit., p. 56; SERRA RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 30, y SERRANO FERNÁNDEZ, M., “Comentario al artículo 1357 del Código Civil”, en Código…, cit., p. 996.

82. Después de analizar la naturaleza de la vivienda familiar, la STS 23 marzo 1992 también reconoce el carácter proindiviso del ajuar familiar, que había sido adquirido antes del matrimonio únicamente por la esposa y satisfecho en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial (arts. 1357.2 y 1354 CC), “la expresada norma-tiva aplicable también en lo que respecta a los muebles de dicho piso (ajuar familiar), pues aparece probado que los mismos fueron adquiridos también a plazos, parte de cuyo precio fue pagado, antes del matrimonio, con dinero privativo de la esposa y la otra parte lo fue, durante el matrimonio, con dinero ganancial”.

83. Al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, la vivienda familiar de carácter proindiviso privativo por mitad puede ser adjudicada a uno de los cónyuges de no admitir cómoda división, y además también queda cubierta por las normas tuitivas de carácter registral y tributario que benefician el tratamiento registral y fiscal de la vivienda familiar ganancial.

Así, al momento de la liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales, la Dirección General de los Registros y del Notariado admite la inscripción de la adjudicación de la vivienda familiar que figura inscrita como proindiviso y por mitades, adquirida por los dos cónyuges antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario que se abonó con dinero ganancial. En atención al carácter de vivienda familiar, el Centro Directivo admite la inscripción, a pesar de que esa vivienda en proindiviso privativo de los dos cónyuges no esté incluida técnicamente en la liquidación de los bienes gananciales. La RDGRN 11 abril 2012 fue la primera que argumentó a favor de la inscripción de la adjudicación a un cónyuge de la vivienda familiar de carácter proindiviso entre los dos cónyuges, aunque no se procedió a la inscripción, por el defecto consistente en que no constaba “acreditada la previa toma de razón de la sentencia de divorcio –causa de disolución de la sociedad conyugal– en el Registro Civil”. La RDGN 19 diciembre 2013 se basa en la posible cuota de carácter ganancial de la vivienda por haberse pagado plazos del préstamo con dinero ganancial, a tenor de los arts. 1357.2 y 1354 CC, a los efectos únicamente de no obstaculizar la inscripción. Las RRDGRN 8 mayo 2014, 26 junio 2014, 29 septiembre 2014 y 27 julio 2015, entre otras, inscribieron la adjudicación de la vivienda familiar en proindiviso privativo entre los dos cónyuges, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, admitiendo de manera general, que la vivienda familiar adquirida por los dos cónyuges de solteros en proindiviso por mitades puede incluirse en el convenio regulador de separación o divorcio, junto con la liquidación del régimen de gananciales, dado que la vivienda familiar por su afección a las necesidades del matrimonio constituye contenido propio del convenio regulador.

A su vez la adjudicación de la vivienda proindiviso entre sólo los cónyuges o de éstos con la sociedad de gananciales a la liquidación de la sociedad de gananciales goza de un tratamiento tributario beneficioso, no generan el impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo). También queda exenta del impuesto de transmisiones patrimoniales (artículos 45.I.B.3 y 32.4 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) no tributando como transmisión, y si se realiza en convenio regulador tampoco tributa como acto jurídico documentado, así, las RRDGT 5 diciembre de 2003 (consulta 2089-03), 15 enero 2004 (consulta 0037-04), 19 abril 2010 (consulta V0736-10) y 3 abril 2017 (consulta V0826-17).

84. Sobre el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, véase por todos GUILARTE GUTIÉRREZ, V., “Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (artículos 806 al 811)”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, IV, Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 4364 y ss.

85. La SAP de Jaén 4 abril 2018 estima el recurso interpuesto por la mujer, contra la sentencia del Juzgado que había estimado la división de la vivienda que se calificaba de ganancial en un 16,84% y privativo de cada cónyuge en un 41,58%, mediante la venta en pública con admisión de licitadores extraños.

86. Cfr. GIMÉNEZ DUART, T., ob. cit., p. 137; RIVERA FERNÁNDEZ, M., ob. cit., p. 152; REBOLLEDO VARELA, A. L., “Comentario al artículo 1356 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 9598 y TORRALBA SORIANO, V., “Comentario al artículo 1356 del Código Civil”, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. II, Madrid, 1984, p. 1629.

87. En línea con lo expuesto, la SAP de Almería 19 febrero 2003 confirma que los bienes de la explotación agraria son gananciales, porque se presume la ganancialidad del primer desembolso al no haber quedado probado por el esposo que el primer pago se realizara con dinero privativo. Seguidamente, la Sentencia excluye la aplicación del art. 1354 CC, pues “prevalece frente a ella el precepto especial contenido en el ya citado art. 1356, de manera que el bien adquirido a plazos cuya primera aportación fuera ganancial debe ser reputado íntegramente ganancial como claramente establece la norma, ello desde luego sin perjuicio de que se aplique a favor del cónyuge que haya asumido el pago de otros plazos o cantidades el derecho de compensación establecido en el art. 1358 CC”.

88. Como ya reconocía DE LOS MOZOS, “la transcendencia objetiva derivada de tales actos que, de alguna manera, preconstituyen la preferencia por el carácter ganancial o privativo de los bienes, lo que la doctrina ha hablado, de accesión económica” (“Comentario al artículo 1356 del Código Civil”, en Comentarios…, cit., p. 190).

89. El art. 1356 del Proyecto de Ley rezaba: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por precio parcialmente aplazado, tendrán naturaleza ganancial: 1.° Si el primer desembolso tuviere tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. 2.° Si no resultare haberse satisfecho con dinero propio, por lo menos, la mitad del precio total, aunque el primer plazo o entrega tuviese carácter privativo” (BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 14 de septiembre de 1979, núm. 71-1, p. 330).

90. BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 22 de mayo de 1980, núm. 71-1-3, p. 348/23.

91. BOCG, 1 Legislatura, Serie A, 1 de diciembre de 1980, núm. 71-II, p. 348/84.

92. Diario del Congreso, 18 diciembre 1980, núm. 140, p. 9011.

93. El criterio del art. 1356 CC difiere de la regla del art. 1354 CC al prescindir de las distintas aportaciones para determinar la naturaleza del bien, pudiendo incluso atribuir carácter privativo a un bien cuyo precio haya sido satisfecho prácticamente con dinero ganancial, si el primer desembolso se paga con dinero privativo. No obstante, la doctrina aplaude la facilidad de determinación de la naturaleza del bien, al ser necesario un único pago. En opinión de TORRALBA SORIANO “el texto vigente es de una gran claridad y tiene la ventaja de que el primer desembolso es el elemento decisivo para determinar la naturaleza ganancial o privativa del bien adquirido, lo cual permite atribuir, desde el primer momento una calificación cierta de la naturaleza del bien adquirido” (“Comentario al artículo 1356 del Código Civil”, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, p. 1638).

En la misma línea, MORALEJO IMBERNON entiende que el art. 1356 CC encuentra su justificación desde el punto de vista de la seguridad del tráfico, que exige que las titularidades jurídicas sobre los bienes estén determinadas desde el momento mismo de su adquisición. Se trata de dotar de certidumbre a las adquisiciones realizadas por los cónyuges (“Comentario al artículo 1356 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil, Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, p. 1620).

94. FERNÁNDEZ CANALES expone los motivos que justificarían una uniformidad de criterios, defendiendo que en ambos casos debería aplicarse el primer plazo satisfecho, “se evitarían así las discusiones doctrinales sobre si ambos preceptos mantienen o no un mismo criterio, lo que facilitaría la aplicación del art. 1357. Se solventaría el problema que presentan aquellos casos en los que es complicado decidir el momento de la perfección del contrato. Y, finalmente se evitará la injusticia que señala Lacruz (que el bien sea calificado como privativo, aunque todo el precio se satisfaga con dinero ganancial; de este modo se impediría que uno de los cónyuges sabedor de que todo el precio será abonado con dinero ganancial fuerce la perfección del contrato sin desembolso alguno antes del comienzo de la sociedad de gananciales, para adquirir la titularidad del bien con carácter privativo”. Y, en consecuencia, propone de lege ferenda que el art. 1357 CC dispusiera: “los bienes adquiridos antes de comenzar la sociedad de gananciales por precio aplazado tendrán carácter privativo si el primer desembolso tuviera este carácter, aunque todos los plazos siguientes se satisfagan con dinero ganancial (…)” (Sociedad…, cit, pp. 163-164 y p. 242).

95. No así REBOLLEDO VARELA, quien de acuerdo con la regla interpretativa donde el legislador no distingue, el intérprete no debe distinguir, considera que debe aplicarse la regla general también a la vivienda y ajuar familiares (“Comentario al artículo 1356 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil…, cit., p. 9599).

96. En este sentido, la doctrina señala que no existe una razón lógica que permita aplicar el art. 1354 CC a las viviendas compradas a plazos antes de la sociedad de gananciales, y no a las adquiridas después. Así, RAGEL SÁNCHEZ, F. L., “La sociedad de gananciales (2). El activo de la sociedad”, en Tratado de Derecho de Familia, T. III, Thomson-Reuters, Pamplona, 2011, p. 822 y El régimen de gananciales…, cit., pp. 218-219); ELORRIAGA DE BONIS, F., ob. cit., p. 426; RIVERA FERNÁNDEZ, M., ob. cit., p. 155; y SERRANO FERNÁNDEZ, C., “Comentario al artículo 1357 Código Civil”, en Código…, cit., p. 997

97. Un sector autorizado de la doctrina defiende el carácter proindiviso de la vivienda familiar adquirida con precio aplazado constante la sociedad de gananciales únicamente en el caso de que el primer pago se realizara con dinero privativo; excluyéndolo a favor del carácter ganancial cuando el primer pago fuera ganancial. Véase SERRA RODRÍGUEZ, A., La compraventa a plazos de un bien ganancial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 31; MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A., ob. cit., p. 366; y MARTÍN MELÉNDEZ, M. T., Compra financiada de vivienda familiar y sociedad de gananciales. Artículo 1357, párrafo 2 del Código Civil, Civitas, Madrid, 2002, p. 82.

98. ELORRIAGA DE BONIS critica esta diferenciación que “carece de base jurídica objetiva, pues nada autoriza a aplicar a algunos casos el 1356 CC y en otro olvidarse de él para recurrir al inciso segundo del art. 1357 CC, ello es tanto como tomar en cuenta lo favorable u odioso de una disposición al momento de su interpretación, cuestión que no parece posible. Parece más lógico, en cambio, aplicar directamente el art. 1357.2 CC a todas las adquisiciones de una vivienda familiar a plazos sea que la primera cuota tenga carácter privativo o ganancial, e independientemente de si el plazo inicial se canceló antes o después de comenzada la sociedad de conyugal” (ob. cit., pp. 425-426).

99. Ahora bien, la obligación del abono de los plazos de la compraventa y del préstamo para la adquisición de la vivienda familiar constante la sociedad de gananciales, constituye una deuda ganancial a cargo de la sociedad de gananciales por su objeto, dado que es carga de la sociedad de gananciales el atender a las necesidades de la familia, y la vivienda es una de ellas.

100. Este principio subyace en la RDGRN 8 octubre 2014, ya citada, que ante una compraventa por los dos esposos en la que abonaron dinero privativo de ambos, financiando el resto con un préstamo hipotecario, que se formaliza el mismo día, se califica de proindiviso con carácter ganancial y privativo de los dos cónyuges; en vez de calificarse de proindiviso privativa de los dos cónyuges, como hubiera correspondido de la aplicación de la regla del art. 1356 CC.

101. La RDGT 8 noviembre 2016 (consulta V4723-16) subsume el supuesto en el art. 1356 CC y califica el inmueble de vivienda familiar con carácter privativo. Declara que la operación de aportación a la sociedad de gananciales no tributa por los impuestos sobre sucesiones y donaciones, ni por el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin perjuicio de que la futura transmisión tribute desde la anterior que tributó; y que está sujeta y exenta del impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Pero tributa por el 50% de lo aportado en concepto de ganancia o pérdida patrimonial en el impuesto de la renta de las personas físicas.