Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 24

A nivel comparado, el Estado Miembro pionero en el desarrollo de un sistema de herramientas de Alerta Temprana fue Francia con la Loi n.º 84-148 du 1 mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises12.

Esta primera regulación ha sido objeto de diversas reformas y desarrollos legislativos a lo largo del tiempo de manera que si formalmente la procédure d’alerte se regula en los arts. L. 234-1 a 234-4 Code de Commerce, pueden encontrarse diversas herramientas de Alerta Temprana en otros artículos del propio Code de Commerce o de otros cuerpos legislativos, de forma que en la actualidad el país galo cuenta con una amplia toolkit de herramientas de Alerta Temprana13:

Así en primer lugar, aparecen las herramientas de Alerta Temprana de carácter interno, dirigidas al deudor empresario social, las cuales se activan ante la detección “hechos cuya naturaleza puede comprometer la continuidad de la explotación”, y que se configuran como deberes/derechos de intervención o comunicación de determinados sujetos: le commissaire aux comptes (art. L. 234-1 y 234-2 Code de commerce); les actionnaires à les S.A (art. L. 225-232 Code de commerce); les associés non gérants à les SARL (art. L. 223-36 Code de commerce); o incluso, le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personne l (art. L. 234-3 Code de commerce)14, previsión esta última que explica también la relevancia que el art. 3 de la Directiva 2019/1023 otorga a los representantes de los trabajadores en sede de herramientas de Alerta Temprana15.

En segundo lugar se encuentran las herramientas de Alerta Temprana de carácter externo, las cuales implican una labor de asistencia o asesoramiento al deudor, tanto empresario individual como social, por parte de organismos públicos o privados.

En cuanto al asesoramiento por organismos públicos, ocupa un lugar destacado las herramientas de la prévention des difficultés des entreprises (Art. L. 611-1 à L. 612-5 Code de Commerce), que pueden implicar la asistencia o asesoramiento obligatorio para el deudor por parte del président du tribunal de commerce (art. L. 611-2 Code de commerce) o la designación de un mandataire ad hoc (art. L. 611-3 Code de commerce)16. También de carácter público pero de sometimiento voluntario, es el asesoramiento al deudor por parte de les Correspondants TPE-PME de la Banque de France para las microempresas y PYMEs17, o los Commissaires aux restructurations et à la prévention des difficultés des entreprises (CRP) para las empresas de tamaño mediano18.

En cuanto al asesoramiento por organismos privados, de carácter voluntario para el deudor, ocupa un papel destacado le groupement de prévention agréé (art. L. 611-1 Code de commerce), así como otros organismos privados como le Centre d’Information sur la Prévention des difficultés des entreprises (CIP)19, y herramientas de autodiagnóstico on-line como la propia del CIP la de Bpifrance Création20.

Finalmente por lo que respecta al deudor persona natural no empresario, el tratamiento de cuya insolvencia se regula en los arts. L. 711-1 y ss. Code de la consommation, en sede de regulación de surendettement y, si se cumplen los requisitos para ello, rétablissement personnel (arts. L. 741.1 a 743-3 Code de la consommation), si bien su regulación no contempla formalmente ninguna herramienta de Alerta Temprana, sí realiza en cambio un examen de su condición de “deudor de buena fe”, tanto desde el punto de vista contractual (no sobreendeudamiento activo), como procesal (no agravación de la insolvencia u ocultación de bienes), si bien el sistema parte de la presunción de la buena fe del deudor21.

EL otro Estado Miembro que ha llevado a cabo un mayor desarrollo legislativo de las herramientas de Alerta Temprana es Italia, país que ha llevado a cabo una importante reforma de su Derecho Concursal con el Decreto legislativo de 12 de enero de 2019, n. 14, por el que se aprueba el Codice della Crisi d’impresa e dell’Insolvenza (CCII), de aplicación a todo tipo de deudor, sea este empresario, profesional o consumidor, que debería haber entrado en vigor el 14 de agosto de 2020, pero cuya entrada en vigor se ha pospuesto hasta 31 de septiembre de 2021 debido al brote del COVID-1922.

La regulación de las herramientas de Alerta Temprana en Italia se ha realizado desde una perspectiva bifronte: tanto por lo que respecta a la imposición de deberes de detección e intervención a una serie de sujetos internos y externos al deudor, como en la imposición al mismo de la obligación de dotarse de determinadas estructuras organizativas encaminadas a la efectividad de los primeros23.

Así, por lo que respecta a la delimitación subjetiva de las herramientas de Alerta temprana, el punto de partida lo constituye el art. 2 CCII, el cual establece la obligación tanto para el empresario individual como para el empresario colectivo de dotarse de herramientas de Alerta temprana24.

Ahora bien, dicha previsión debe complementarse con lo dispuesto en los arts. 12-15 CCI, especialmente el art. 14 CCII, en virtud del cual quedan excluidos del ámbito de aplicación de las herramientas de Alerta temprana tanto los deudores civiles (consumidores, profesionales liberales), como sorpresivamente las grandes empresas, así como las empresas llamadas “de derecho especial” y sujetos incluidos en el art. 12.4 y 5 CCII25.

Y precisamente con respecto al empresario social o colectivo, el ámbito subjetivo de aplicación de las herramientas de Alerta Temprana completa su delimitación con lo dispuesto en el art. 375 CCII, modificativo a su vez artículo 2086 del Código Civil italiano: “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuita’ aziendale, nonche’ di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuita’ aziendale”.

La novedad no reside tanto en la previsión de creación de estructuras organizativas, administrativas y contables, sino en su orientación finalista: la tempestiva detección de la crisis empresarial y de la pérdida de la continuidad del negocio, para la adopción y ejecución de uno de los instrumentos previstos en el ordenamiento para la superación de la crisis y la recuperación de la continuidad negocial26.

Por lo que respecta a las concretas herramientas de Alerta Temprana, éstas vienen recogidas en los arts. 14 y 15 CCII. Las medidas del art. 14 CCII consisten en herramientas de Alerta Temprana de carácter interno y revisten la forma, al igual que en el Derecho francés, de deberes de intervención o comunicación para determinados sujetos: Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la societa’ di revisione27.

Por su parte, en el art. 15 CCII se recogen las herramientas de Alerta Temprana de carácter externo que, a diferencia del Derecho francés en el que como se ha expuesto, dichas herramientas revisten la forma de asistencia o asesoramiento al deudor por organismos públicos o privados, en el ordenamiento jurídico italiano se configuran como deberes de comunicación por parte de acreedores públicos cualificados, pero también privados, como bancos e intermediaros financiaros28.

Con todo, la principal crítica que se realiza al toolkit de herramientas de Alerta Temprana italiano reside en la complejidad para su adaptación a las PYMEs, especialmente en el caso del empresario individual29.

Finalmente por lo que respecta al deudor persona natural no empresario, no se regulan formalmente en el CCII herramientas de Alerta Temprana aplicables al mismo, si bien en sede del tratamiento de su exoneración –esdebitazione arts. 278-283 CCII–, al igual que en el Derecho francés, sí se prevé entre los requisitos para el acceso a la misma, que el deudor no haya agravado su insolvencia o no haya llevado a cabo una distracción de sus bienes (art. 280 CCII).

Por último, en la revisión de los precedentes comparados y, precisamente en relación las herramientas de Alerta Temprana de carácter externo consistentes en medidas de asistencia o asesoramiento al deudor, resulta de obligada referencia la experiencia Danesa materializada en el proyecto “Early Warning Denmark”, activo desde 2008, con más de 6.000 empresas asistidas, germen de la red europea “Early Warning Europe” (EWE)30.

Nacida del EU COSME Project Early Warning Europe, la red es en la actualidad una estructura permanente con 35 miembros de toda Europa, incluyendo organizaciones que asisten de manera activa a sociedades en crisis en Dinamarca, Bélgica, Alemania, Italia, Polonia, Grecia y España. Seis países más lanzarán en breves mecanismos de Early Warning, y se espera que la red siga creciendo en los próximos años31.

El proyecto se organiza en torno a la figura de los “mentores”, profesionales de diversas materias con conocimientos en materia de insolvencia y reestructuración, agrupados a través de diversos organismos públicos o privados, que prestan gratuitamente la labor de asesoramiento al deudor, especialmente PYMEs, que voluntariamente activa esta herramienta de Alerta Temprana de carácter externo.

El proyecto explora también la aplicación de mecanismos de Big Data que faciliten la identificación de las empresas en dificultades económicas de forma temprana, a través de la monitorización de los datos públicos disponibles de las mismas32.

En España, una primera experiencia piloto en la materia ha sido desarrollada por la Comunidad de Madrid y la Asociación de Trabajadores Autónomos (ATA), con el nombre “SOS Empresa”. El protocolo de actuación incluye 7 pasos: contacto de las empresas con el programa de la Comunidad de Madrid; contacto de los mentores con el interesado; entrevista inicial; análisis de la información, elaboración de un informe y evaluación del diagnóstico; Comité de Evaluación o reenvío a asesoramiento especializado; Informe final y monitorización33.