Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 27

España es un país de PYMEs. El tejido empresarial español, está compuesto en su mayoría por pequeñas y medianas empresas de menos de 250 trabajadores, las cuales concentran a nivel nacional tanto el mayor porcentaje de creación de empleo (71,9%), como de valor añadido (61,3%), con cifras superiores a la media europea. A su vez, el grueso de las pequeñas y medianas empresas está integrado por microempresas de menos de 10 trabajadores que representan casi el 95% del tejido empresarial español41.

Por tanto, el perfil empresarial mayoritario español es el de la microempresa, jurídicamente articulada en la forma del empresario individual o del empresario social constituido como sociedad de responsabilidad limitada, muchas veces unipersonal42. No obstante su carácter mayoritario, estas empresas son sin embargo las que presentan mayores problemas para superar las situaciones de sobreendeudamiento e insolvencia. Así, en 2019 el perfil paradigmático de empresa concursada en España fue el siguiente: microempresa, dedicada al sector del comercio, con una cifra anual de negocios inferior a 250.000€ y con menos de 4 años de antigüedad43.

Los datos estadísticos reflejan por tanto una realidad paradójica: el mayor porcentaje de empleo y valor añadido es creado por microempresas, las cuales sin embargo son a su vez las que incurren con mayor frecuencia en situación de sobreendeudamiento y/o insolvencia, concursando en mayor número, escenario llamado a repetirse en el horizonte de 2021.

Estos hechos son plenamente coincidentes con los anteriormente expuestos a nivel europeo, los cuales justifican el especial protagonismo que la regulación de las herramientas de Alerta Temprana concede a las PYMEs como principal grupo de destinatarias de las mismas incluido dentro del presupuesto subjetivo del “deudor”44.

Partiendo de esta coincidencia sobre el contexto empresarial de referencia para la aplicación de la institución, se hace necesario un análisis del contenido del actual toolkit de herramientas de Alerta Temprana con el que cuenta España. Este análisis permitirá verificar su correspondencia tanto con los principios de claridad, transparencia y preferencia por el formato electrónico configuradores de la institución, como con las condiciones de acceso, adecuación y disponibilidad que para dichas herramientas prevé la Directiva 2019/1023.

En la actualidad, España cuenta con herramientas de Alerta Temprana, todas de carácter externo, encuadrables en dos de las categorías previstas en el art. 3.2 de la Directiva 2019/1023 los “servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados”, y los “mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos”.

Por lo que respecta a la primera categoría, 2 son las herramientas de Alerta Temprana de carácter externo presentes en el ámbito español: La primera, la herramienta de autodiagnóstico on-line en forma de autocuestionario evaluativo “Salud Empresarial”, elaborada por la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (SEGIPYME), que permite al deudor obtener un primer diagnóstico de su situación económica evaluando cinco temas: planificación y control; relaciones comerciales (clientes y proveedores); recursos humanos, familia y vida personal; finanzas y gestión económica; apoyo y asesoramiento legal45.

La segunda, formalmente encuadrada también en el marco de la SEGIPYME, pero desarrollada e implementada por ATA y la Comunidad de Madrid, la herramienta “SOS Empresa”, desarrollada dentro del proyecto “Early Warning Europe” (EWE), al que se ha hecho referencia anteriormente.

Por lo que respecta a las herramientas de Alerta Temprana encuadradas en la categoría “mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos” de la Directiva 2019/1023, España cuenta con una herramienta de Alerta Temprana de carácter externo, especialmente diseñada para las PYMEs, consistente en un deber de comunicación por parte de un tercero de carácter privado, las entidades de crédito (acreedor privado cualificado), en línea similar a lo dispuesto por el art. 15 CCII del precedente italiano antes expuesto.

Este deber de comunicación vino impuesto a las entidades de crédito por el Capítulo I “Derechos de las pymes en supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación”, arts. 1-4 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (LFFE).

En este sentido, el art. 1 LFFE establece la obligación de la entidad de crédito de preavisar o advertir a la PYME, con una antelación mínima de 3 meses, de su intención de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación o de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35%.

Formalmente, esta obligación podría subsumirse dentro del presupuesto de hecho de la tercera categoría de herramientas de Alerta Temprana recogidas en el art. 3.2 de la Directiva 2019/1023: terceros que “adviertan al deudor sobre cualquier evolución negativa”. Ello no obstante, la norma española no contempla ningún tipo de incentivo para la entidad de crédito que cumple con dicho deber y, en todo caso, el elemento definitorio de la misma es la obligación de comunicación a la PYME, lo que permite caracterizar esta obligación como un mecanismo de alerta y no como un mero incentivo.

En todo caso, esta obligación de comunicación viene complementada con la que el art. 2.1 LFFE impone a la entidad de crédito de proporcionar gratuitamente a la PYME, dentro de los 10 días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación anterior, el documento “Información Financiera-PYME”, basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación y datos históricos a disposición de la entidad de crédito, la cual deberá incluir la información que detalla el precepto en sus apartados a)-e), sin perjuicio de su desarrollo reglamentario por la Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de España, que expresamente incluye como destinatarios de dicho deber, también, a los establecimientos financieros de crédito constituidos en España46.

Este deber de la entidad de crédito de proporcionar a la PYME el documento “Información Financiera-PYME” ante supuestos de terminación o disminución del flujo de financiación, constituye una verdadera herramienta de Alerta Temprana para el deudor, dada la idoneidad de la información contenida en la misma para detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente, y advertirle de la necesidad de actuar sin demora, no obstante la posibilidad de mejorar su claridad y transparencia de acuerdo por lo exigido por el art. 3.1 de la Directiva 2019/102347.

Por último, en lo que implica un refuerzo a la efectividad de la herramienta, el art. 2.2 LFFE reconoce a las PYMEs un derecho irrenunciable (art. 3 LFFE) a solicitar la “Información Financiera-PYME” en cualquier momento y de forma incondicionada, debiendo la entidad de crédito poner dicha información a disposición de la PYME en 15 días hábiles desde la solicitud, pudiendo exigir un precio por este servicio que, en ningún caso, superará el coste de la elaboración y puesta a disposición del documento, pudiendo el Banco de España fijar un precio máximo por el mismo.

En definitiva el deber/derecho de proporcionar/solicitar el documento “Información Financiera-PYME”, supone una herramienta de Alerta Temprana de carácter externo proporcionada por un tercero de carácter privado, la entidad de crédito, que tanto por su contenido, como presupuesto de activación, resulta idónea para el cumplimiento de los fines de la institución.

No obstante lo anterior, la herramienta adolece del cumplimiento tanto con los principios de claridad y transparencia configuradores del contenido de las herramientas de Alerta Temprana, como sobre todo con la obligación establecida por el art. 3.4 Directiva 2019/1023, “que exista a disposición del público, en línea, información sobre la posibilidad de acceder a herramientas de alerta temprana, y que dicha información sea fácilmente accesible y presentada en un formato sencillo de consultar, en especial para las pymes”.

A este respecto, no parece que la mera inclusión en el clausulado de condiciones generales de la contratación usado por las entidades de crédito, de referencias a los derechos reconocidos el Capítulo I LFFE, tal y como preceptúa el art 3 LFFE, sea adecuado para cumplir con los requisitos de disponibilidad y accesibilidad que exige el art. art. 3.4 Directiva 2019/1023 para la información sobre herramientas de Alerta Temprana.

En conclusión, actualmente España cuenta con un toolkit de herramientas de Alerta Temprana que comprende tres herramientas incluidas en dos de las tres categorías previstas por el art. 3.2 de la Directiva 2019/1023: “servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados”, y “mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos”. En todos los casos, dichas herramientas se configuran como herramientas de Alerta Temprana de carácter externo, no previendo el legislador, al menos por el momento, incentivos a terceros o al propio deudor –lo cual meritaría una reflexión dada la experiencia en los precedentes comparados–, ni tampoco herramientas de Alerta Temprana de carácter interno, en especial por lo que respecta al deudor empresario social48.

Ahora bien, el análisis de la tipología, configuración, contenido, adecuación, disponibilidad y accesibilidad de las herramientas de Alerta Temprana debe completarse tomando en consideración el contexto económico en el que están llamadas a desplegar sus efectos: la insolvencia inminente y en su caso, posterior concurso del deudor.