Читать книгу La insolvencia del deudor persona natural ante la transposición de la Directiva 2019/1023 - Carlos Gómez Asensio - Страница 31

BONFATTI, S., “Herramientas de alerta en el Código italiano de la Crisis de la Empresa y de la Insolvencia: deberes de comunicación de la banca y líneas de crédito”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursa l, n.º 33, 2020, p. 521-530.

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PULGAR EZQUERRA, J., “Gobierno corporativo y reestructuración preventiva: La Directiva UE 2019/1023”, Reestructuración y Gobierno Corporativo en la proximidad de la insolvencia, Pulgar Ezquerra, J. (dir.), Recamán Graña, E. (coord.), Madrid, La Ley, 2020, p. 55-128.

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ZANARDO, A., “Consideazioni sull’ambito di aplicazione degli strumenti di alerta: è davvero così steso come sembra?”, Orizonti del Diritto Commerciale, Fascicolo 1/2020, p. 127-160.

Id. “El nuevo código de crisis de empresa e insolvencia italiano y su impacto sobre las estructuras organizativas de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 51, 2020, p. 233-258.

* El presente trabajo de investigación incorpora los resultados obtenidos en la ejecución de los contratos OTR2020-20579ASESO y OTR2020-21103ASESO.

1. Así, en este sentido, PULGAR EZQUERRA, J., “Gobierno corporativo y reestructuración preventiva: La Directiva UE 2019/1023”, Reestructuración y Gobierno Corporativo en la proximidad de la insolvencia, Pulgar Ezquerra, J. (dir.), Recamán Graña, E. (coord.), Madrid, La Ley, 2020, p. 68: “Con ello, la Directiva no está introduciendo una pieza novedosa en el ámbito de la reestructuración preconcursal, sino que ‘reabre’ un debate que sobre el marco de la prevención de las dificultades económicas ya se mantuvo en los años 80 del pasado siglo y que, en función del alcance que se le dé, podría conectar, en el marco del gobierno corporativo en la proximidad de la insolvencia, con un eventual control de la gestión de la compañía por terceros, y en particular por los acreedores, a través de la información en un contexto de dificultades económicas”.

2. Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

3. La versión inglesa del Informe se encuentra disponible en: https://www.insol-europe.org/eu-study-group-publications.

4. Las siglas en ingles constituyen el acrónimo de: professional association for European restructuring and insolvency specialists. Para más información sobre esta asociación puede consultarse su sitio web: https://www.insol-europe.org/.

5. PARLAMENTO EUROPEO, Resolución de 15 de noviembre de 2011, con recomendaciones a la Comisión, sobre El procedimiento de insolvencia en el marco del Derecho europeo de sociedades, P 7_TA (2011) 0484.

6. RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, Apartado 6.º: “a) el deudor debería ser capaz de realizar la reestructuración en una fase temprana, tan pronto como sea evidente la probabilidad de insolvencia”; Considerando 16: “El marco de reestructuración permitiría a los deudores hacer frente a sus dificultades financieras en una etapa temprana, cuando se puede evitar la insolvencia y garantizar la continuación de las actividades empresariales”.

7. COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones: Plan de acción para la creación de un mercado de capitales, COM (2015) 468 final, de 30 de septiembre de 2015.

8. Art. 3: “1. Los Estados miembros velarán por que el deudor y los empresarios tengan acceso a las herramientas de alerta rápida que permitan detectar el deterioro de la actividad empresarial y adviertan al deudor o al empresario sobre la necesidad de actuar urgentemente. 2. Los Estados miembros garantizarán que los deudores y empresarios tengan acceso a información pertinente y actualizada, clara, concisa y de fácil compresión sobre la disponibilidad de las herramientas de alerta rápida y cualquier otros medios disponibles para la reestructuración en una fase precoz o para obtener una condonación de las deudas personales. 3. Los Estados miembros podrán limitar el acceso previsto en los apartados 1 y 2 a pequeñas y medianas empresas o a empresarios”.

9. Art. 3: “1. Los Estados miembros velarán por que el deudor (…) tenga acceso, al menos, a una de las herramientas de alerta rápida que permitan detectar circunstancias que pueden provocar riesgo de insolvencia y que adviertan al deudor (…) sobre la necesidad de actuar sin demora. 2. Los Estados miembros garantizarán que los deudores (…) tengan acceso a información pertinente (…) sobre las herramientas de alerta rápida disponibles así como a los procedimientos y las medidas sobre reestructuración (…) y condonación de las deudas (…). 3. Los Estados miembros podrán limitar el acceso previsto en los apartados 1 y 2 a pymes y empresarios”.

10. Comunicación aprobada por la Comisión Europea sobre la Small Business Act de 2008 (COM (2008) 394 final) “Pensar primero a pequeña escala”-Small Business Act para Europa (SBA). Para un análisis del acervo europeo en materia de PYMES desde la perspectiva de las herramientas de Alerta Temprana, vid. LADO CASTRO-RIAL, C., “Alertas Tempranas y Administraciones Públicas en la Directiva 2019/1023 de reestructuración”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 33, 2020, p. 236.

11. Considerando 17, Directiva 2019/1023: “Las empresas, en particular las pymes, que representan el 99% de todas las empresas de la Unión, deben poder disfrutar de un planteamiento más coherente a escala de la Unión. Las pymes tienen más probabilidades de ser objeto de liquidación que de reestructuración puesto que tienen que soportar unos costes desproporcionadamente superiores a los de las empresas de mayor tamaño. Las pymes a menudo carecen de los recursos necesarios, especialmente cuando se enfrentan a dificultades financieras, para afrontar unos costes de reestructuración elevados y acogerse a los procedimientos de reestructuración más eficientes disponibles solo en algunos Estados miembros. Con el fin de ayudar a estos deudores a reestructurarse a bajo coste, deben elaborarse, a escala nacional, unas listas exhaustivas de control de los planes de reestructuración que estén adaptadas a las necesidades de las pymes y que puedan consultarse en línea. Además, se deben ofrecer herramientas de alerta temprana para advertir a los deudores de la necesidad urgente de actuar, teniendo en cuenta los recursos limitados de los que disponen las pymes para la contratación de expertos”.

12. Respecto este primer antecedente y, con carácter general sobre las herramientas de Alerta Temprana en Francia, como manual de referencia, PÉROCHON. F., Entreprises en difficulté, LGDJ, 12.ª ed., 2020.

13. Una útil guía sobre las herramientas de Alerta Temprana a disposición de los deudores en Francia es la elaborada por la DIRECTION GÉNÉRALES DES ENTREPRISES, del Ministère de l’économie et des finances, Chefs d’entreprises vous rencontrez des difficultés?, disponible en: https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/politique-et-enjeux/competitivite/politique-industrielle/CRP/livret-orientation-des-dirigeants-d-entreprise.pdf.

14. Esta previsión debe completarse con la referencia al Comité social et économique (arts. L. 2312-63 y ss. Code du travail), si bien en puridad, ésta constituiría una herramienta de Alerta Temprana de carácter externo.

15. Una crítica al excesivo celo de la legislación francesa por la protección de los trabajadores en el marco de las operaciones de reestructuración empresarial puede encontrarse en VERMEILLE, S., “La Directiva europea sobre insolvencia ¿una oportunidad para que Francia se centre en el largo plazo?”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 32, 2020, p. 299-306.

16. Dentro de este Título I del Livre VI Des difficultés des entreprises Code de commerce, faltaría hacer referencia a la procédure de conciliation (art. L. 611-4 y ss Code de commerce), si bien el mismo, no constituye en sí mismo tanto un asesoramiento externo por parte de organismos públicos, como el sometimiento voluntario por el deudor a un procedimiento paraconcursal de reorganización de sus deudas.

17. Acerca de las funciones realizadas por estos agentes en relación con las microempresas (TPE) y PYMEs (PME), vid. https://entreprises.banque-france.fr/page-sommaire/mon-correspondant-tpe-pme-dans-chaque-departement.

18. Sobre la labor de estos empleados públicos: https://www.entreprises.gouv.fr/fr/industrie/politique-industrielle/commissaires-aux-restructurations-et-prevention-des-difficultes.

19. Para más información, https://www.cip-national.fr/prevention-des-difficultes-des-entreprises/cip-national/.

20. Disponible en: https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F22321.

21. Para un estudio en profundidad sobre los procedimientos de insolvencia y exoneración del deudor persona natural no empresario en Francia vid. PÉROCHON, F., “Le traitement du surendettement du consummateur en droit françoise”, Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad, Carballo, Fidalgo, M., (coord.), Barcelona, Bosch, 2019, p. 351-394.

22. Art. 5 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23.

23. De conformidad con ZANARDO, A., “El nuevo código de crisis de empresa e insolvencia italiano y su impacto sobre las estructuras organizativas de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 51, 2020, págs. 235: “hay dos cuestiones que se han convertido en el ‘mantra’ de la reforma italiana. La primera es la muy controvertida introducción en el marco jurídico nacional de herramientas y procedimientos de alerta, en consonancia con la experiencia francesa consolidada. La segunda es la introducción como norma jurídica o ‘como cláusula general’ de una obligación específica del empresario (persona física) y del órgano de administración o gobierno de una entidad colectiva de implementar medidas adecuadas o establecer estructuras organizativas apropiadas en el ejercicio de la actividad empresarial, a fin de evitar la futura insolvencia y preservar la continuidad de la actividad”.

24. Debe señalarse que, con respecto al empresario individual, el art. 3.1 CCII prevé expresamente la obligación de actuar ante la activación de las herramientas de Alerta temprana, lo que no se recoge en este precepto con respecto al empresario social, sin perjuicio del posterior desarrollo de estas herramientas en los arts. 375 y ss CCII.

Art. 3.1 CCII: “1. L’imprenditoreindividuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

25. Para una exposición detallada de estas exclusiones vid. ZANARDO, A., “Consideazioni sull’ambito di aplicazione degli strumenti di alerta: è davvero così steso come sembra?”, Orizonti del Diritto Commerciale, Fascicolo 1/2020, p. 133-139, manifestando la autora su opinión contraria a la exclusión del ámbito de aplicación subjetivo de las herramientas de Alerta temprana de las grandes empresas.

26. En detalle, acerca de la obligación de implantar, evaluar la adecuación de estas estructuras y el deber de control o vigilancia de los administradores a partir de estas estructuras, vid. LOLLI, A., PAOLUCCI, M.G., “Los administradores de las sociedades anónimas y la prevención de la crisis en el Código de la Crisis y de la Insolvencia Italiano”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 32, 2020, p. 308-312.

27. En detalle desarrollando la tipología y funciones de estos órganos, así como mostrando una opinión crítica acerca de la extensión de unas estructuras pensadas para las grandes empresas a Las sociedades personalistas, las organizaciones sin ánimo de lucro, las redes empresariales legalmente reconocidas, etc, ZANARDO, A., “Consideazioni sull’ambito di aplicazione degli strumenti di alerta: è davvero così steso come sembra?”, ob. cit., p. 141-145.

28. BONFATTI, S., “Herramientas de alerta en el Código italiano de la Crisis de la Empresa y de la Insolvencia: deberes de comunicación de la banca y líneas de crédito”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 33, 2020, p. 525-530.

29. En este sentido, ZANARDO, A., “El nuevo código de crisis de empresa e insolvencia italiano y su impacto sobre las estructuras organizativas de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas”, ob. cit., págs. 148-149: “Sin embargo, como ya he señalado, en la práctica existen pequeñas diferencias entre un empresario individual y una sociedad personalista o una organización sin ánimo de lucro u otros tipos de entidades colectivas (por ejemplo, un consorcio). Si debe hacerse una distinción, habría sido más conveniente y apropiado limitar la obligación de establecer estructuras organizativas específicas a las sociedades (capitalistas), para las cuales esta obligación parece proporcionada… En la práctica, lo que probablemente se exigirá de un empresario individual que opere a pequeña escala, de conformidad con el artículo 3 del Código, consistirá, como norma general, en la preparación de la información financiera prospectiva – estados de flujos de caja estimados o proyectados, como mínimo, y, posiblemente, presupuestos anuales–, la realización de controles periódicos y la adopción de un sistema de información interna, y, cabe esperar, sistemas de evaluación de riesgos (quizá cuestionarios de evaluación de riesgos). Existe incertidumbre sobre si las mismas medidas mínimas pueden considerarse adecuadas en las entidades colectivas, en particular en las microempresas, a la vista de lo que exige expresamente el artículo 2086 del Código Civil. Aunque el requisito de idoneidad antes mencionado podría facilitar una interpretación extensiva de la norma, aún persisten las dudas”.

30. Toda la información de referencia del proyecto puede encontrarse en su página web: https://www.earlywarningeurope.eu/.

31. MOLLER. M., “Early Warning Europe: asistencia a las PYMES en crisis”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 33, 2020, p. 571-574.

32. A este respecto la Autoridad Danesa para Early Warning Europe ha desarrollado un programa modelo basado en el Machine Learning y que puede consultarse en: https://www.earlywarningeurope.eu/manual/4-screening-and-defining-the-further-process.

33. La información sobre el proyecto, así como los formularios de contacto de las empresas para participar en el mismo se encuentra disponible en: https://www.comunidad.madrid/servicios/empleo/programas-especificos-apoyo-emprendedores. Por su parte, el protocolo de actuación se encuentra disponible en: file:///D:/Carlos_/Downloads/For+section+4+-+Action+Protocol+by+Madrid+Spain.pdf.

34. En profundidad sobre la delimitación del presupuesto subjetivo de la Directiva 2019/1023, GÓMEZ ASENSIO, C., Los acuerdos de reestructuración en la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructruación preventiva, Cizur Menor, Aranzadi, 2019, p. 107-110.

35. Esta necesidad de adaptación de las herramientas de Alerta Temprana a las concretas características del deudor viene también establecida en el Considerando 22 de la Directiva 2019/1023: “Los Estados miembros deben poder adaptar las herramientas de alerta temprana en función del tamaño de la empresa y establecer disposiciones específicas de alerta temprana para grandes empresas y grupos de empresas que tengan en cuenta sus peculiaridades”.

36. A este respecto debe destacarse que el art. 3.3 de la Directiva 2019/1023 hace también referencia al acceso a información no solo sobre herramientas de Alerta Temprana, sino también sobre procedimientos y medidas de reestructuración y exoneración de deudas, lo cual requerirá el desarrollo por parte de cada Estado miembro, entre otros, de un portal de información al ciudadano sobre la reestructuración temprana, poniendo a disposición del mismo información sencilla y comprensible acerca del funcionamiento del proceso de reestructuración y los beneficios que pueden derivarse del mismo. Para una visión sobre el diseño de este portal en el ámbito estadounidense vid. GÓMEZ ASENSIO, C., Los acuerdos de reestructuración en la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructruación preventiva, ob. cit., p. 110-114.

37. A este respecto, Considerando 22 de la Directiva 2019/1023: “Las herramientas de alerta temprana que adoptan la forma de mecanismos de alerta que indican cuándo el deudor no ha efectuado determinados tipos de pago podrían activarse, por ejemplo, debido a un impago de impuestos o de las cotizaciones de la seguridad social. Dichas herramientas podrían ser desarrolladas por los Estados miembros o por entidades privadas, siempre que se cumpla su objetivo”.

38. Así los califica PULGAR EZQUERRA, J., “Gobierno corporativo y reestructuración preventiva: La Directiva UE 2019/1023”, ob. cit., p. 71, para quien la información que pueden suministrar los mimos resulta insuficiente e ineficaz por sí misma: “En efecto, el deudor ya sabe que no está cumpliendo sus obligaciones frente a los acreedores, siendo en realidad relevante esta información respecto a los restantes acreedores a los que sin embargo esta información no debería transcender, dado el impacto que ello tendría en el mercado, pudiendo genera, como se ha adelantado, el riesgo conocido en auditoría de switching o profecía autocumplida”.

39. A este respecto, un análisis preliminar de la cuestión es desarrollado por LADO CASTRO-RIAL, C., “Alertas Tempranas y Administraciones Públicas en la Directiva 2019/1023 de reestructuración”, ob. cit., p. 244-246.

40. Este es el principio subyacente a las herramientas de Alerta Temprana y en general a toda la Directiva 2019/1023. Así de conformidad con el Considerando 22 de la misma: “Cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente o, en el caso de una empresa cuya viabilidad haya quedado definitivamente deteriorada, más ordenado y eficiente será el procedimiento de liquidación… La presente Directiva no atribuye a los Estados miembros ninguna responsabilidad por los posibles daños y perjuicios ocasionados por los procedimientos de reestructuración derivados de dichas herramientas de alerta temprana”.

41. En España las microempresas suponen el 94,7% del total de las empresas frente al 93% de la Unión Europea, generan el 38,7% de empleo frente al 29,7% de la Unión Europea y el 25,3% del valor añadido frente al 20,8% de la media comunitaria, de conformidad con los datos de la Comisión Europea (2019). 2019 SBA Fact Sheet Spain. Obtenida el 16 de diciembre de 2020, de https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:CQA9GZE3sPIJ:https://ec.europa.eu/docsroom/documents/38662/attachments/27/translations/en/renditions/native+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=es.

42. El porcentaje de constitución de sociedades unipersonales sobre el total de sociedades constituidas ha ido en incremento constante desde 2013, llegando al 42, 86% en 2019 según datos de Registro Mercantil Central (2020). Estadística 2019. Obtenida el 16 de diciembre de 2020, de http://www.rmc.es/documentacion/publico/ContenedorDocumentoPublico.aspx?arch=Estadisticas\ESTADISTICAS-2019.pdf. No se toma como referencia los datos correspondientes al año 2020 dado su carácter sesgado tanto por la vigencia del estado de alarma, como por la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso, factores ambos que imposibilitan su comparación con la serie histórica e impiden que 2020 pueda reflejar una imagen fidedigna de la realidad concursal española.

43. Datos extraídos del INE (2020). Nota de prensa. Estadística del Procedimiento Concursal (EPC) Cuarto trimestre 2019 y año 2019. Datos provisionales. Obtenida el 16 de diciembre de 2020, de https://www.ine.es/daco/daco42/epc/epc0419.pdf. No se toma como referencia los datos correspondientes al año 2020 dado su carácter sesgado tanto por la vigencia del estado de alarma, como por la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso, factores ambos que imposibilitan su comparación con la serie histórica e impiden que 2020 pueda reflejar una imagen fidedigna de la realidad concursal española.

44. En detalle sobre el Marco Estratégico en política de PYME 2030, aprobado en Consejo de Ministros el 12 de abril de 2019, vid. FERNÁNDEZ ECKER, A., SALLENT SÁNCHEZ, M., “Prevención de la insolvencia, PYMEs y segunda oportunidad”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 31, 2019, p. 123-130.

45. Este autocuestionario se encuentra disponible en la página de la SEGIPYME, dentro de la web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, si bien con una compleja ruta de acceso telemático. http://www.ipyme.org/es-ES/Consolidacion/Paginas/SaludEmpresarial.aspx.

46. Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de España, a las entidades de crédito y a los establecimientos financieros de crédito, por la que se determinan el contenido y el formato del documento “Información Financiera-PYME” y se especifica la metodología de calificación del riesgo previstos en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, publicada en el BOE de 11 de julio de 2016.

47. Una propuesta sobre la mejora y adaptación de los ratios que integran el documento “Información Financiera-PYME” puede encontrarse en LLORET VILLOTA, J., CAICOYA, J., LORENTE SIBINA, R., “Alertas Tempranas. La aplicación a la situación en España”, Diario La Ley, n.º 9640, de 26 de mayo de 2020.

48. Esta configuración de las herramientas de Alerta Temprana en nuestro ordenamiento jurídico meramente como herramientas de carácter externo es apoyada por un importante sector doctrinal, el cual es partidario incluso de limitar las mismas al ámbito de los servicios de asesoramiento. En este sentido vid. PULGAR EZQUERRA, J., “Gobierno corporativo y reestructuración preventiva: La Directiva UE 2019/1023”, ob. cit., p. 70-71.

49. En este sentido y de forma paralela a los tres apartados del precepto, GONZÁLEZ PACHÓN, L., “Algunas reflexiones en torno a la preconcursalidad y los deberes de los administradores societarios”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursa l, n.º 31, 2019, p. 321-332. concluye que, en situaciones preconcursales, se producen 3 efectos: una modulación del interés social, el problema del riesgo moral de los administradores sociales, así como el problema del holdout de accionistas y acreedores.

50. Para un estudio del significado de la “insolvencia inminente” en la Directiva 2019/1023, así como una propuesta para la delimitación del mismo, en especial por lo que respecta a su dies a quo o momento inicial de la misma, vid. GÓMEZ ASENSIO, C., “Los Deberes Preconcursales de los Administradores Sociales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursa l, n.º 34, 2021, p. 160-163.

51. De forma similar sucede en el Derecho italiano donde la previsión de estructuras organizativas capaces de detectar de forma tempestiva la crisis empresarial, debe servir de puerto seguro para los administradores sociales que atiendan a todos los indicadores surgidos de la misma a efectos de aplicación de la Business Judgement Rule. En este sentido LOLLI, A., PAOLUCCI, M.G., “Los administradores de las sociedades anónimas y la prevención de la crisis en el Código de la Crisis y de la Insolvencia Italiano”, ob. cit., p. 313-316.

52. En profundidad sobre la integración del contenido del interés social en caso de insolvencia inminente y el contenido de los deberes preconcursales de los administradores sociales, vid. GÓMEZ ASENSIO, C., “Los Deberes Preconcursales de los Administradores Sociales”, ob. cit., p. 165-169.

53. Para un análisis en profundidad de la buena fe del deudor en sede de exoneración de pasivo a la luz de la normativa vigente del TRLC y frente a la transposición de la Directiva 2019/1023, GÓMEZ ASENSIO, C., “Reestructuración, Concurso y Exoneración del Deudor Persona Natural”, Anuario de Derecho Concursal, n.º 52, 2021.

54. Un estudio monográfico sobre el tema puede encontrarse en RAMOS HERRANZ, I., “El estándar mercantil de diligencia: el ordenado empresario”, Anuario de Derecho Civil, n.º 59, 2006, p. 195-226.