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aa) Wirksame Einbeziehung

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Eine wirksame Einbeziehung der FOSS Lizenzbedingungen ist grundsätzlich zu bejahen. Der Vertragsschluss folgt den allgemeinen Regelungen,8 Angebot und Annahme gemäß §§ 145ff. BGB. Die FOSS Lizenzbedingungen enthalten dabei alle vertraglichen Hauptleistungspflichten für den Empfänger. Das Angebot ist auf Abschluss eines Lizenzvertrages ad incertas personas gerichtet und beinhaltet eine Einräumung einfacher Nutzungsrechte gemäß den Bedingungen des Lizenzvertrages.9 Vergleichbar dem Kauf gegen Höchstgebot bei eBay10 richtet sich das jeweilige Angebot nur an diejenigen potenziellen Vertragspartner, die die Lizenzbedingungen in vollem Umfang anerkennen.

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Gemäß § 305 Abs. 2 BGB können AGB nur Vertragsbestandteil werden, wenn

 – der Rechtsinhaber den Empfänger ausdrücklich darauf hinweist,

 – der Rechtsinhaber dem Empfänger die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von den Lizenzbedingungen Kenntnis zu nehmen,

 – und der Empfänger mit ihrer Geltung einverstanden ist.

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Das ist bei FOSS Lizenzbedingungen aus mehreren Gründen gegeben: Man kann nämlich davon ausgehen, dass bei Abgabe des Angebots nach § 151 Satz 1 BGB auf den Zugang einer Annahmeerklärung bei dem Antragenden verzichtet wird.11 Handelt es sich bei den Lizenzbedingungen um die der GPL, bieten Ziff. 5 GPL-2.0 und Ziff. 9 GPL-3.0 hierfür entsprechende Anhaltspunkte.12 Für die Möglichkeit der Kenntnisnahme ist die Abrufbarkeit der FOSS Lizenzbedingungen im Internet als ausreichend anzusehen.13 Der Empfänger der FOSS erklärt durch seine Nutzungshandlung, für die er eine über § 69d Abs. 1 UrhG hinausgehende Befugnis benötigt, durch schlüssiges Verhalten die Annahme.14

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Soweit im Schrifttum stets auf die englische Sprache, in der die Lizenzbedingungen abgefasst sind, verwiesen wird, um die Einbeziehung in Frage zu stellen,15 kann dies nicht überzeugen. Zum einen werden die Empfänger von FOSS regelmäßig unternehmerisch handeln,16 zum anderen ist Englisch die Sprache der Programmierer und somit in diesem Kontext schlicht üblich.17

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