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Für die Schaffung und Übertragung von Nutzungsrechten gilt der Grundsatz der Formfreiheit, eine Schriftform ist nicht erforderlich.43 Das OLG Frankfurt a.M.44 geht mit einer weit verbreiteten Auffassung davon aus, dass Nutzungsrechte nicht nur formlos, sondern insbesondere auch stillschweigend eingeräumt werden können. Bestehende Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit erscheinen im vorliegenden Kontext größtenteils nicht relevant. Einerseits müssten unbekannte Nutzungsarten betroffen sein, § 31a Abs. 1 Satz 1 UrhG, oder aber eine Rechtseinräumung an künftigen noch nicht bestimmten Werken, § 40 Abs. 1 UrhG. Weitere Möglichkeiten stellen rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten dar.

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Hier kann allenfalls zum Tragen kommen, dass viele FOSS Lizenzen bereits seit den 1990er Jahren bestehen und aktuelle technische Möglichkeiten besonders im Zusammenhang mit der Verbreitung der Cloud-Nutzung sich demgegenüber tatsächlich als damals noch unbekannte Nutzungsarten darstellen könnten.45 Andererseits ist es jedoch so, dass es sich dabei im Wesentlichen um Server Client Anwendungen handelt, die bereits mit der ersten Nutzung von Computern und Internet bekannt waren und nur in einen anderen technischen Rahmen übertragen wurden. Durch diese Übertragung wurden auch keine neuen Absatzmärkte kommerzialisiert,46 da im Wesentlichen Software, die zuvor über einen Kauf erworben wurde, nunmehr alternativ über Miete genutzt werden kann.47

1 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 247, demzufolge die durch freie Lizenzen eingeräumten Nutzungsrechte dem Erwerber gerade in erster Linie die Weiterentwicklung und den Vertrieb der FOSS ermöglichen sollen, anders als dies bei den sonst üblichen EULA der Fall ist. Zu Recht weisen Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 246, darauf hin, dass in allen Fällen, in denen die Software zur bloßen Benutzung erworben wird, keine vertragliche Einräumung von Nutzungsrechten erforderlich ist. 2 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 255. 3 Mantz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 35. EL Juni 2020, 32.6 Open Source Software, Rn. 41, auch Rn. 39. 4 Das mag bei der (Mit-)Überlassung von eigener, proprietärer Software, soweit diese von der FOSS getrennt werden kann und nicht infiziert ist, durchaus anders sein. 5 Lapp/Salamon, in: jurisPK-BGB, § 305 Rn. 17. 6 Schöttle, DSRITB 2020, 833, 835; Galetzka/Hackel, MMR 2019, 452, 457f.; Czychowski, GRUR-RR 2018, 1; Mantz, GRUR Int. 2008, 20, 21; Strobel, MMR 2003, 778, 780; Mantz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 35. EL Juni 2020, 32.6 Open Source Software, Rn. 41, 39; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 846; Sujecki, JurPC Web-Dok 145/2005, Abs. 10 m.w.N. 7 OLG Köln, 31.10.2014 – I 6 U 60/14, K&R 2015, 57, Rn. 69; LG München I, 19.5.2004 – 21 O 6123/04, MMR 2004, 693; LG Frankfurt a.M., 6.9.2006 – 2-6 O 224/06, CR 2006, 729; nicht problematisiert von LG Köln, 20.10.2017 – 14 O 188/17, GRUR-RR 2018, 11, ab Rn. 80. 8 Allgemein für Lizenzverträge Lettl, Urheberrecht, § 5 Rn. 13; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 69c Rn. 75. 9 Mantz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 35. EL Juni 2020, 32.6 Open Source Software, Rn. 9. 10 BGH, 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, NJW 2005, 53, 54. 11 LG Frankfurt a.M., 6.9.2006 – 2-6 O 224/06, CR 2006, 729, 731; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 843; Mantz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 35. EL Juni 2020, 32.6 Open Source Software, Rn. 9. 12 Siehe LG Frankfurt a.M., 6.9.2006 – 2-6 O 224/06, CR 2006, 729, 731; kritisch, aber dies zumindest für möglich haltend Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger/, UrhG, § 69c Rn. 110. 13 LG Frankfurt a.M., 6.9.2006 – 2-6 O 224/06, CR 2006, 729, 731; ebenso LG München I, 19.5.2004 – 21 O 6123/04, MMR 2004, 693, 694. Nach dem BGH soll es für eine wirksame Einbeziehung nicht ausreichen, wenn die entsprechenden AGB branchenüblich sind, aber eine Einbeziehungsvereinbarung fehlt, BGH, 15.1.2014 – VIII ZR 111/13, NJW 2014, 1296. 14 Spindler, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor §§ 69a ff. Rn. 29. 15 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 254, m.w.N. in Fn. 995; Mantz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 35. EL Juni 2020, 32.6 Open Source Software, Rn. 42; Spindler, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor §§ 69a ff. Rn. 30. 16 Fälle aus der Rechtsprechung betrafen, soweit ersichtlich, stets Sachverhalte, bei denen Programmierer im Rahmen kommerzieller Weiterentwicklung und Weiterverbreitung tätig geworden sind. OLG Köln, 30.9.2016 – 6 U 18/16, GRUR-RR 2017, 138 (markenrechtliche Entscheidung mit dem Bezugspunkt zur GPL-2.0) dürfte eine absolute Ausnahme darstellen; in Rn. 19 der Entscheidung (GRUR-RR 2017, 138, 139) stellt das OLG fest, dass der Beklagte als Student neben der kostenlosen Zurverfügungstellung seiner Software keinerlei weitergehende geschäftliche Tätigkeit entfaltet hatte und dass keinerlei Bezug zu einer geschäftlichen Tätigkeit erkennbar war. 17 https://www.derstandard.at/story/2000101285309/programmieren-ist-fuer-jeden-aber-nur-wenn-man-englisch-spricht. 18 Allgemeine Auffassung: Mantz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 35. EL Juni 2020, 32.6 Open Source Software, Rn. 44; Redeker, IT-Recht, Rn. 622. Darüber hinaus kommt bei der verbreiteten Formulierung, z.B. in Ziff. 11 GPL-2.0 „... soweit gesetzlich zulässig ...“ ein Verstoß gegen § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Betracht. Dann fehlt es an einer wirksamen Einbeziehung. Soweit ersichtlich, hat diese Unwirksamkeit noch kein deutsches Gericht bejaht, daher birgt diese Feststellung ein gewisses Risiko. 19 LG München I, 19.5.2004 – 21 O 6123/04, ZUM 2004, 861, 864 ab I. B. 20 Mit derselben Begründung verneint OLG Köln, 31.10.2014 – 6 U 60/14, GRUR 2015, 167, 172, unter ff), bei der CCPL eine unangemessene Benachteiligung und eine überraschende Klausel. 21 BGH, 6.4.2005 – XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225. 22 Soweit ersichtlich, wird selten Bezug genommen auf § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, jedoch verbreitet eine Unwirksamkeit (teilweise pauschal) nach § 307 BGB erörtert, respektive die Wirksamkeit nach § 307 BGB in Frage gestellt, siehe Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 69c Rn. 115. 23 Czychowski, GRUR-RR 2018, 1, 4; gegen die Annahme eines Dauerschuldverhältnisses Redeker, IT-Recht, Rn. 617; gegen eine unangemessene Benachteiligung auch Spindler, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 69a Rn. 31, mit Verweis auf OLG Köln, 31.10.2014 – 6 U 60/14, GRUR 2015, 167, 172, unter ff). 24 Galetzka/Hackel, MMR 2019, 452, 458, die darauf hinweisen, dass ein solcher Verstoß auch unverschuldet erfolgen kann. 25 Galetzka/Hackel, MMR 2019, 452, 458 (die auch auf § 309 Nr. 4 BGB hinweisen); Czychowski, GRUR 2018-RR, 1, 4. 26 In diesem Sinne wohl auch Czychowski, GRUR-RR 2018, 1, 4f., der auf § 309 Nr. 4 BGB im Zusammenhang mit § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB hinweist und die Unwirksamkeit einer Bestimmung annimmt, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung zu setzen. 27 Zwar nicht für Ziff. 4 GPL-2.0, aber für die Nutzungsbedingungen der Nutzung des Spiels „World of Warcraft“ wegen fehlender Interessenabwägung und unter Berufung auf das Fristsetzungserfordernis eine Unangemessenheit dieser Bedingungen bejahend LG Berlin, 28.1.2014 – 15 O 300/12, BeckRS 2014, 5045, unter II. 2. a) a.E. und b). Siehe auch Galetzka/Hackel, MMR 2019, 452, 458; Czychowski, GRUR-RR 2018, 1, 4. 28 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 291. 29 Vgl. nur Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 300, 310. 30 BGH, 20.11.1984 – IVa ZR 104/83, BGHZ 93, 23; OLG Saarbrücken, 28.8.2013 – 1 U 97/12, NJW-RR 2014, 139. Ein Teil der Lehre lehnt dieses Verständnis des § 521 BGB ab und will § 521 BGB nur auf die Verletzung von Leistungspflichten anzuwenden, siehe Mansel, in: Jauernig, BGB, § 521 Rn. 1. 31 Koch, in: Müko-BGB, § 521 Rn. 2, 7. 32 Vgl. dazu die Entscheidung des BGH, 20.11.1984 – IV a ZR 104/83, BGHZ 93, 23 (nur §§ 523, 524 BGB), allerdings vor der Schuldrechtsreform und seitdem nicht bestätigt, einerseits und Kühle, in: jurisPK-BGB, § 521 BGB (Stand: 1.2.2020), Rn. 25f. (Haftung nach den allgemeinen Vorschriften), andererseits. 33 Das wird ein häufiger Anwendungsfall sein. 34 Vgl. Kühle, in: jurisPK-BGB, § 521 BGB Rn. 1–8. 35 Weiterführend hierzu Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 276–356, die acht denkbare, unterschiedliche Vertragskonstellationen aufzeigen. 36 Galetzka/Hackel, MMR 2019, 452, 457 („sternförmiger Erwerb vom jeweiligen Urheber“). 37 Spindler, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor §§ 69a ff. Rn. 29, mit der Unterscheidung nach horizontaler und vertikaler Entwicklung. 38 So Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847; Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 289. 39 Vgl. hierzu nur den Wortlaut des § 328 Abs. 1, Abs. 2 BGB. 40 Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 42. 41 Dies ist vergleichbar dem Traufhöhennachbarschaftsfall des BGH, 29.11.1974 – V ZR 73/73, NJW 1975, 344. Wie in der dort herangezogenen Argumentation muss, damit die FOSS entsprechend weitergegeben werden kann, jeder Empfänger der FOSS zugleich berechtigt sein, die entsprechenden Pflichtangaben von demjenigen einzufordern, der die FOSS weitergibt oder zur Verfügung stellt. 42 Zum möglichen Auseinanderfallen der unterschiedlichen Zeitpunkte und hieraus resultierenden Konsequenzen siehe Jaeger/Metzger, Open Source Software, Rn. 276–356. 43 Paul, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. MultimediaR, Teil 7.4 Rn. 75. 44 OLG Frankfurt a.M., 15.8.2014 – 11 W 5/14, GRUR 2015, 374; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 22; Ohly, in: Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 31ff. Rn. 30; BGH, 29.4.2010 – I ZR 69/08, ZUM 2010, 580, Rn. 29. 45 Eingehend dazu Schöttle, MMR 2020, 801, für ASP und SaaS, mit dem Hinweis, dass die BSD Lizenz in der Ursprungsfassung aus dem Jahr 1990 und die MIT Lizenz aus dem Jahr 1988 stammt. 46 Dietrich, ZUM 2010, 567, 572. Siehe auch BGH, 19.5.2005 – I ZR 285/02, GRUR 2005, 937 – Der Zauberberg mit übertragbarem Rechtsgedanken, dass die DVD-Verwertung gegenüber der Videokassettenvermarktung keine neue Nutzungsart darstellt. 47 Ob dies allerdings als Argument ausreicht, mag durchaus zweifelhaft sein. Auch Schöttle, MMR 2020, 801, 805, gelangt letztlich zu dem Ergebnis, dass diese Frage nicht mit einem einfachen Ja oder Nein beantwortet werden kann.