Читать книгу Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen - Hans Haarmeyer, Christoph Hillebrand - Страница 178

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Schwierig kann die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag sein. Beide sind in gewissem Sinn auf Arbeitsleistung gerichtet. Auch beim Werkvertrag wird nicht ein künftiges Produkt verkauft, sondern es wird die Herstellung selbst geschuldet, die zu einem Werk oder anderen Erfolg führen muss. Auch beim Dienstvertrag besteht die Leistungspflicht nicht nur im Abdienen der Arbeitszeit, sondern es wird eine zweckentsprechende Arbeitsleistung im Hinblick auf ein erwartetes oder auch vereinbartes Ergebnis geschuldet.

Problematisch ist die Begriffsbestimmung des Erfolgs; im engen Sinn des unmittelbaren Arbeitserfolgs wird er auch beim Dienstvertrag geschuldet, der sich nicht in subjektiver Mühewaltung erschöpft. Im finalen Sinn des Leistungsberechtigten verstanden, liegt der Erfolg jedoch meist auch beim Werkvertrag außerhalb dessen, was sinnvollerweise Vertragsgegenstand sein kann (z.B. das „Lob der geladenen Gäste“ als „Fernziel“ eines vom Gastgeber bei einem Veranstalter auszurichten bestellten Festaktes; „Heilung“ als nicht beherrschbares Fernziel ärztlicher Tätigkeit). So ist es zuerst Aufgabe der Parteivereinbarung, dann der Vertragsauslegung, festzustellen, welcher Art die Leistungspflicht ist und ob diese stärker vom Arbeitseinsatz (dann Dienstvertrag) oder vom Arbeitserfolg (dann Werkvertrag) geprägt ist.[129]

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Letztlich geht es nicht um eine willkürliche Bestimmung von Pflichten, sondern um berechtigte Erwartungen und erwartbare Möglichkeiten, die in der Macht des Verpflichteten liegen müssen. Das Leistungsinteresse drückt sich in einer Risikoverteilung aus, aus welcher nur die Leistungspflichten bestimmt werden können.

Der Dienstnehmer arbeitet auf fremdes Risiko, insofern er keine Unternehmergefahr trägt. Der Werkunternehmer arbeitet mit eigenen Betriebsmitteln (sächlichen Einrichtungen, Fachkenntnissen, Personal etc.) an einer ihm in sein Unternehmerrisiko gestellten Aufgabe, die er also zu lösen garantiert. Unproblematisch ist dies beim Handwerker, Bau- oder Transportunternehmer, aber auch bei der Erstattung eines Gutachtens durch einen Wissenschaftler oder Planfertigung eines Architekten. Auch der operative Eingriff eines Chirurgen ist üblicherweise durch die beiderseitige Erwartung eines herbeizuführenden Erfolgs (Entfernung von Gewebe, Einsetzen einer Prothese etc., meist nicht aber einer ferneren „Heilung“) charakterisiert. Bei anderen Arten der Behandlung durch frei praktizierende Ärzte lassen sich hingegen zumeist kaum realistische Erfolge garantieren (allenfalls noch bei reiner Diagnostik oder reiner Apparatemedizin) und ein Versprechen auf Heilung liegt von vornherein außerhalb menschlicher Möglichkeiten.

Lediglich als Indizien mögen schließlich die Lohnarten dienen, weil auch beim Dienstvertrag neben dem Zeitlohn Akkordlohn vereinbart werden kann, wie das Honorar für das Werk eines Unternehmers nach Zeitaufwand vergütet werden kann. Gleiches gilt für die unbestimmte Dauer der Leistung, weil auch Arbeitsverträge projektbezogen befristet abgeschlossen werden können, wie Werkverträge die „laufende“ Wartung einer Anlage bis zur Kündigung zum Gegenstand haben können.