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Dienst- und Werkleistungen können auch unentgeltlich versprochen werden und fallen dann nicht unter §§ 611, 631; insoweit besteht eine Gesetzeslücke, die nur teilweise in entsprechender Anwendung des Auftragsrechts aufgrund der dortigen Unentgeltlichkeit geschlossen werden kann (die Treuhandelemente des Auftrags fehlen). Die z.T. heute noch übliche ärztliche Behandlung von Berufskollegen ohne Honorar erfolgt dagegen nicht unentgeltlich, sondern aufgrund Dienstvertrags unter gleichzeitigem Verzicht auf das Entgelt.[130]

Häusliche und geschäftliche Arbeitsleistungen aufgrund gesetzlicher und familiärer Verpflichtung (vgl. § 1619) beruhen ebenfalls nicht auf Dienst- oder Werkvertrag. Der Abschluss eines solchen ist dennoch möglich und etwa auch steuerlich anzuerkennen, wenn Inhalt und Vollzug fremdüblich sind. Davon unabhängig finden auch auf alle unentgeltlichen Arbeitsleistungen öffentlich-rechtliche Bestimmung des Arbeitsschutzes und der Sozialversicherungspflicht Anwendung. Fällt das familienrechtliche Band weg und wird die Arbeitsleistung trotzdem fortgesetzt, begründet dies dann den entgeltlichen Vertrag.

Voraussetzung ist jedoch stets ein Rechtsbindungswille: Gefälligkeitsverhältnisse sind keine unentgeltlichen, sondern freiwillige Leistungen.

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › II. Dienst- und Arbeitsvertrag