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bb) Zeitlicher Anwendungsbereich

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Nach heute absolut h.M. darf die Vortat nicht beendet sein, denn nach einer beendeten Tat kann der Täter nicht mehr in tatbestandsrelevanter Weise „bei einem Diebstahl“ betroffen werden (Wortlautgrenze).[201] Fraglich und strittig ist aber, ob sie vollendet sein muss. Nach h.M. ist eine Vollendung erforderlich.[202] Dies führt dazu, dass bei Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel bis zur Vollendung des Diebstahls stets Raub, danach räuberischer Diebstahl vorliegt. § 252 StGB setzt jedenfalls wegen des subjektiven Tatbestandsmerkmals der (Selbst-)Besitzerhaltungsabsicht bereits erlangten Gewahrsam voraus, was prima facie dafür spricht, dass der Diebstahl vollendet sein muss. Für die h.M. spricht zudem zwar nicht die Formulierung „bei einem Diebstahl“, wohl aber der Wortlaut „gestohlenes Gut“, der sich allerdings nur im subjektiven Tatbestand bei der Besitzerhaltungsabsicht findet.[203] Nach einer Mindermeinung sind aber auch die (seltenen) Fälle erfasst, in denen der Täter durch einen untauglichen Diebstahlsversuch (z.B. bei einer „Diebesfalle“) eine fremde Sache in seinen Gewahrsam bringt.[204] Danach kommt es nicht auf das Vorliegen eines vollendeten Diebstahls, sondern allein auf die Begründung neuen Gewahrsams an. Diese Ansicht sieht die Vollendung des Diebstahls als subjektives Tatbestandsmerkmal an.[205] Damit bestünde zwischen Raub und räuberischem Diebstahl keine objektive Exklusivität in zeitlicher Hinsicht, sondern eine „subjektiv-vorstellungsbezogene“.[206] Diese Ansicht erscheint vorzugswürdig, die „Vollendungslösung“ ist nicht zwingend durch den Wortlaut vorgezeichnet, maßgeblich ist (für eine Vereinbarkeit mit dem Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG) vielmehr nur die Erlangung des Gewahrsams durch die Vortat.

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Nach dieser Auffassung soll im Ergebnis aber nur ein versuchter räuberischer Diebstahl vorliegen, da auch die Vortat nur versucht wurde und bei einem Einsatz des Nötigungsmittels vor der Gewahrsamserlangung auch nur ein versuchter Raub vorläge.[207] Dies überzeugt jedoch nicht, da § 252 StGB als einaktiges (Rn. 33) Tätigkeitsdelikt mit überschießender Innentendenz mit Anwendung der Gewaltmittel vollendet ist und anders als der Raub gerade keinen Erfolg voraussetzt. Zu bestrafen ist somit wegen vollendeten räuberischen Diebstahls. Solange der Täter durch den (versuchten) Diebstahl Gewahrsam erlangt, kann das von § 252 StGB erfasste Unrecht der (beabsichtigten) Perpetuierung einer Eigentumsverletzung unabhängig davon verwirklicht sein, ob die Vortat versucht oder vollendet ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Täter Nötigungsmittel einsetzt, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Daher kann ein versuchter Diebstahl (bzw. Raub) nur in den Fällen taugliche Vortat eines (vollendeten) § 252 StGB sein, in denen der Täter zumindest Gewahrsam an der Sache erlangt hat. Stellt sich der Täter nur vor, dass er den Gewahrsam an der Sache erlangt hat, so ist §§ 252, 22 StGB verwirklicht. Im Übrigen sind die Fälle, in denen der Täter erkennt, dass der Diebstahl lediglich im Versuchsstadium stecken geblieben ist, im subjektiven Tatbestand zu lösen (Rn. 64).

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