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cc) „Frische Tat“ – zeitliche Eingrenzung

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Schon im Hinblick auf den zeitlichen Anwendungsbereich des § 252 StGB („bei einem Diebstahl“; Rn. 39 f.) umfasst der Zeitraum, in dem die Tat als „frisch“ bezeichnet wird und damit § 252 StGB zur Anwendung kommt, nur die Phase zwischen der Vollendung der Vortat (bzw. nach hier vertretener Ansicht ausnahmsweise auch bei einem zur Gewahrsamserlangung führenden Versuch; Rn. 40), also der Wegnahme als Begründung neuen Gewahrsams unter Bruch fremden Gewahrsams, und deren Beendigung, also die Erlangung gesicherten Gewahrsams.[254] Absolute Obergrenze für die „Frische“ der Tat ist damit ihre Beendigung.[255] Nach a.A. führt die Beendigung der Vortat nur in der Regel zum Ausschluss der Tatfrische, nicht jedoch zwingend.[256] Auch wenn zuzugeben ist, dass die Vortat auch nach ihrer Beendigung noch „frisch“ sein kann, ist der Täter dann aber nicht mehr „bei einem Diebstahl“ betroffen. Wird das (qualifizierte) Nötigungsmittel nach Beendigung der Vortat eingesetzt, kommt somit nur eine Strafbarkeit wegen der Vortat sowie ggf. z.B. gemäß § 240 StGB bzw. bei Anwendung von Gewalt auch gemäß §§ 223 ff. StGB in Betracht.

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Bereits vor Beendigung der Vortat kann die Tat aber nach h.M. ihre Frische verlieren, sodass § 252 StGB nicht mehr anwendbar ist.[257] Nach der Rspr. muss sich nach den „Umständen des Einzelfalls“ ein enger zeitlicher (und räumlicher) Zusammenhang mit dem Diebstahl ergeben.[258] Der Täter muss „alsbald nach der Tatausführung“ betroffen werden[259] bzw. Nötigungsmittel einsetzen.[260] Ein enger zeitlicher Zusammenhang kann etwa verneint werden, wenn Opfer und Täter nach dem Gewahrsamswechsel zusammenbleiben und der Täter deshalb noch keinen gesicherten Gewahrsam erlangt hat, jedoch eine lange Zeit zwischen Gewahrsamswechsel und Nötigungshandlung vergeht (z.B. während einer längeren gemeinsamen Autofahrt).[261] Besteht aber der enge zeitliche (und räumliche) Zusammenhang, ist unerheblich, wenn es zum Einsatz eines Nötigungsmittels erst kommt, nachdem der Täter von der anderen Person auch über längere Zeit (oder über längere Strecken) verfolgt worden ist (Fälle der sog. Nacheile).[262] Jedoch muss sich die Verfolgung unmittelbar an das Betreffen anschließen und ohne wesentliche Zäsur erfolgen.[263] Zudem ist zu beachten, dass nach hier vertretener Ansicht (Rn. 44) die Tat auch noch bei Einsatz der Nötigungsmittel „frisch“ sein muss.[264] Insofern genügt es nicht, wenn der Verfolger den Täter aus den Augen verloren hat und ihn einige Stunden später zufällig findet und dann Nötigungsmittel einsetzt.[265]

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Zum Teil wird für die Einordnung einer Tat als „frisch“ darauf abgestellt, ob gegen sie noch Notwehr i.S.d. § 32 StGB möglich wäre, mithin, ob noch ein gegenwärtiger Angriff vorliegt.[266] In den meisten Fällen wird diese Ansicht zu denselben Ergebnissen kommen wie die h.M., da bei einem Diebstahl das Ende der Gegenwärtigkeit des Angriffs der materiellen Beendigung des Diebstahls entspricht.[267] In einigen Fällen kann es jedoch zu Abweichungen kommen, da nach h.M. zu Recht davon ausgegangen werden muss, dass die Vortat auch schon vor ihrer Beendigung ihre Frische verlieren kann.

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