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Schließlich muss ein rechtswidriger Zustand geschaffen worden sein, der noch andauert[25]. Diese Voraussetzung ist zwingend, weil ansonsten ein Ansatzpunkt für ein Rückgängigmachen fehlte. Hat sich der rechtswidrige Zustand auf irgendeine Art und Weise erledigt, greift der Folgenbeseitigungsanspruch nicht mehr ein. Er greift ferner nicht ein, wenn ein rechtswidriger Zustand zwar existiert, dieser aber auf dem Vollzug eines bestandskräftigen VA beruht[26]. Ist der ursprünglich rechtswidrige Zustand in der Zwischenzeit rechtmäßig geworden – man spricht in diesem Zusammenhang von Legalisierung – entfällt der Folgenbeseitigungsanspruch.

Beispiel:

Der ursprünglich rechtswidrige und aufgehobene VA ist durch einen rechtmäßigen VA ersetzt worden. – Die Tatsache, dass die Behörde den rechtswidrigen VA durch einen rechtmäßigen VA ersetzen kann, ist nicht hinreichend. Nach BVerwGE 80, 178 darf die Behörde jedoch den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung geltend machen, wenn sie beabsichtigt, alsbald einen rechtmäßigen Zustand herbeizuführen.

Teil IV Recht der öffentlichen Ersatzleistungen › § 25 Der Folgenbeseitigungs- und Unterlassungsanspruch › IV. Ausschluss des Folgenbeseitigungsanspruchs