Читать книгу La vivienda habitual en la ejecución forzosa - Gemma García-Rostán Calvín - Страница 13

En relación con las cuestiones tratadas hasta el momento, puede advertirse que, aun siendo insuficientes, las normas procesales no son del todo ajenas a la aspiración jurídica contenida en el art. 47 de la CE de que todos los ciudadanos dispongan de una vivienda digna o, al menos, que no se les obstaculice el acceso a ella. De forma más o menos completa, con mayor o menor acierto, el legislador, especialmente en los últimos años, ha intentado tener presente ese principio programático establecido en la Norma Fundamental, sin menoscabo de la eficiente satisfacción del derecho de crédito del acreedor.

Sin embargo, el aspecto de la ejecución que a continuación se aborda ha quedado completamente al margen de la mencionada directriz constitucional, así como de los más básicos indicadores de eficiencia. Nos referimos a las previsiones legales sobre solicitud de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales (u otros regímenes económico matrimoniales análogos) en un proceso de ejecución por deudas privativas de un cónyuge. Previsiones contenidas en los arts. 541 y 806 y ss. de la LEC y 1373 del CC.

En efecto, desde una óptica de eficiencia, la petición del cónyuge no deudor de disolver y liquidar la sociedad de gananciales, para liberar de la traba aquellos bienes en los que quede concretada su cuota, puede representar para el acreedor ejecutante (que, ante la insuficiencia de bienes privativos para hacer frente a deudas de igual clase, embarga bienes gananciales) años de espera en la satisfacción de su derecho de crédito. Al remitir el art. 541.3 al procedimiento especial contemplado en los art. 806 y ss. y disponer la suspensión de la ejecución en lo relativo a los bienes comunes, el ejecutante queda expuesto a un largo trámite que se desarrolla en dos fases, inventario y liquidación, y en el que el comienzo de la segunda fase depende de que los cónyuges así lo impulsen (art. 810.1.), aunque doctrina y jurisprudencia ya se han encargado de conjurar prácticas dilatorias por la vía de atribuir al acreedor interesado una legitimación indirecta por sustitución32. Por otra parte, en situaciones de falta de acuerdo entre los cónyuges, sea acerca de los bienes que integran la sociedad de gananciales, sea sobre la forma de liquidar la ésta, la espera puede prolongarse aún más, pues la remisión del art. 809.2 a un juicio verbal y, especialmente, el art. 810.5 a los cauces de división de la herencia que, a su vez, también desembocan en un juicio verbal, pero cuya sentencia carece de efectos de cosa juzgada, es claramente ineficiente.

En segundo lugar, desde la perspectiva del derecho a la vivienda, no nos consta que exista ninguna norma, ni en el CC ni en la LEC, que ampare al cónyuge no deudor interesado en integrar la vivienda común, dando por sentado que sea ganancial (es lo frecuente), en la mitad del patrimonio que a él le corresponda en la liquidación. Únicamente dispone el apartado 2 del art. 810 de la LEC que en la formación de los lotes se han de tener en cuenta las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables, pero tales normas civiles guardan silencio sobre este extremo. Solo en los casos de fallecimiento de uno de los cónyuges –y no es esta la hipótesis que nos ocupa– dispone al art. 1406.4.° del CC la atribución de la vivienda habitual al supérstite.

A nuestro modo de ver, la situación social actual demanda con rapidez una norma que atribuya al cónyuge no deudor el derecho de que se incluya en la mitad que le corresponde la vivienda habitual con preferencia respecto de cualquier otro bien del patrimonio ganancial. Incluso si el valor de la vivienda superara el 50% del patrimonio ganancial, en la medida en que justifique una capacidad de pago que le permita hacer frente a un crédito a favor de su cónyuge por la cuantía que exceda de ese 50%, debería contemplarse legalmente una preferencia en la adjudicación, salvo resolución judicial motivada en contra33.

Es cierto que cabe esperar que por la vía de acuerdo los propios cónyuges lo prefieran así (art. 810.2 y 3), o que, de no haber acuerdo, finalmente así se decida en el trámite judicial subsiguiente, pero no debe perderse de vista que el art. 53.3 de la CE exige que el reconocimiento y el respecto de los derechos del Capítulo tercero del título I informe la legislación positiva, no solo la práctica judicial. De ahí que nos parezca imprescindible la existencia de norma expresa en el sentido propuesto y que sea la práctica judicial la que, a la vez que la aplique, controle que no se produzcan comportamientos abusivos o intentos de fraude de ley por parte de los cónyuges, riesgo este que no es, evidentemente, descartable, pero sí susceptible de ser minimizado por quien resuelve en el caso concreto.

Pero, además de introducir estas previsiones, se impone simplificar el régimen de la disolución y la liquidación cuando vengan motivadas por una ejecución forzosa por deudas privativas. Las actuaciones en este aspecto, sin dejar de estar inspiradas, desde luego, por el principio dispositivo, no pueden depender en su avance de que los cónyuges se pongan o no de acuerdo. El juez debe resolver a partir de lo que las partes le aporten, sin perjuicio de que siempre puedan estas manifestar que han llegado a un acuerdo, que el juez aprobaría tras comprobar que no lesiona intereses de terceros34. La vigente remisión a un proceso especial, que a su vez remite a otro proceso especial –el de división de la herencia–, que a su vez remite al juicio verbal sin efectos de cosa juzgada, resulta más propio de un texto rituario del siglo XIX que de una ley actual.

9.Sobre el alcance del citado art. 589, SÁNCHEZ LÓPEZ, Ejecución dineraria: liquidez, embargo y realización forzosa, La Ley, 2019, pp. 165 y ss.

10.La presunción también se recoge específicamente para el procedimiento notarial de venta extrajudicial en el art. 129.2.b de la LH. Un primer análisis sobre la norma nos lleva a considerar que el legislador en esta ocasión ha sido riguroso al acudir a la categoría jurídica de las presunciones para regular el efecto jurídico procesal que pretende. En efecto, la norma establece en rigor una presunción iuris tantum, si bien con la peculiaridad de que el hecho indicio exclusivamente puede ser acreditado mediante escritura pública. El hecho indicio es que en el momento de elevación a público del gravamen se manifestó ante notario que el bien gravado es vivienda habitual; y el hecho presunto que dicho bien sigue siendo vivienda habitual cuando la ejecución tiene lugar.

11.En efecto, el citado apartado 3 del art. 21 de la LH establece la presunción iuris tantum para “el momento de la ejecución judicial del inmueble”, sin precisar que tal ejecución deba ser la hipotecaria. Sobre el citado precepto y su alcance, VALERO FERNÁNDEZ-REYES, “La constancia del carácter habitual o no de la vivienda que se hipoteca”, en registradoresdemadrid.org, apartado trabajos y ponencias, 3 de noviembre de 2013. A juicio del autor, este precepto incurre en grave incorrección técnica, ya que, de conformidad con el art. 130 de la LH y el art. 688 de la LEC, relativo a la certificación de dominio y cargas, la presunción del carácter habitual o no de la finca gravada debiera derivar de la constancia de dicho carácter en la inscripción registral, no en la escritura.

A nuestro modo de ver, no es desacertado que el legislador haya atribuido ese valor indiciario a la manifestación que conste en la escritura, pues para la tramitación de procesos de ejecución singular ordinaria la aportación de inscripción registral no se requiere hasta el momento de la preparación de la subasta, y conviene tener constancia cuanto antes, a fin de aplicar las medidas pertinentes, acerca de si uno de los bienes embargados es vivienda habitual.

12.En ejecución específica acontece algo similar. Si bien los preceptos contemplan que el inmueble que se haya de entregar al acreedor constituya la vivienda habitual del deudor y prevén ciertas prerrogativas en tal caso –v.gr. art. 704–, el silencio reina sobre la alegación del carácter de vivienda habitual y eventuales discusiones al respecto. Ciertamente, cabe pensar en que dicha alegación y discusión haya tenido ya lugar en la fase declarativa previa, como parte del objeto del proceso, pero no cabe descartar, todo lo contrario, que esa cuestión no haya constituido, ni tuviera por qué haberlo hecho en los términos del art. 400 LEC, parte de la discusión en el proceso de declaración.

13.El procedimiento dispuesto en los citados arts. 661 y 675.3 se ha concebido en instancia única. El que aquí se propone parece que también debería desarrollarse en una sola fase, a fin de evitar demoras excesivas en la ejecución.

14.Como es sabido, el art. 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal afecta la vivienda o local en régimen de propiedad horizontal al pago de las deudas por los gastos generales comunes no susceptibles de individualización necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble. Pues bien, con base en el art 584 de la LEC, autorizada doctrina plantea incluso que si existen otros bienes suficientes con los que hacer frente a la responsabilidad por la que se despacha ejecución, pueda no procederse contra la vivienda o el local. Cfr., BONET NAVARRO, El juicio sobre la suficiencia en la ejecución de las sentencias de condena dineraria, Aranzadi, 2009, pp. 88-89, nota a pie 19; HERRERO PEREZAGUA, Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal (Bercovitz Rodríguez-Cano, coord.), Aranzadi, 2007, pp. 722 y ss.

15.Ciertamente, cabe pensar en que el propio deudor prefiriera sacrificar la vivienda a esos otros bienes de mayor valor, pero tal decisión, que habría de manifestarse expresamente, a su vez debería llevar consigo la no aplicación de otros preceptos de tutela frente a esa situación de pérdida de la vivienda.

16.En igual sentido, NIEVA FENOLL, “La simplificación de la ejecución”, Hacia una gestión moderna y eficaz de la ejecución procesal, Ramos Mendez, (Dir.), Atelier, 2014, pp. 54-55.

17.Para conocer la interpretación que los tribunales hacen de ambos criterios, SÁNCHEZ LÓPEZ, Ejecución dineraria: liquidez, embargo y realización forzosa, La Ley, 2919, pp. 274-277.

18.Propone NIEVA FENOLL la incorporación de personal con formación económica en la oficina judicial, o, al menos, ampliar la formación de los letrados de la Administración de Justicia en materia económica, a fin de que tomen decisiones acertadas en la labor de selección de los bienes. “La simplificación de la ejecución…” cit., p. 55.

19.Sobre estos y su valor como verdaderas alternativas a la subasta, FRANCO ARIAS, “La subasta en el proceso de ejecución civil, ¿un mal inevitable?”, pp. 115 y ss. y CERRATO GURI, “¿Por qué no funciona la ejecución civil privada? Propuestas de mejora”, pp. 205 y ss., ambos en Hacia una gestión moderna y eficaz de la ejecución procesal, Ramos Méndez, Dir. Atelier, Barcelona, 2014.

20.Sobre el tema, SÁNCHEZ LÓPEZ, Ejecución dineraria: liquidez… cit., pp. 438 y ss.

21.En algunas provincias está por encima del 80%. En otras, como Madrid, Málaga o Baleares ligeramente por debajo del 50% http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Plan-Nacional-de-Estadistica-Judicial/Actividad-Judicial/Actividad-del-Portal-de-Subastas-judiciales-electronicas.

22.Aunque circunscrito al ámbito de la garantía hipotecaria, es ilustrativo en este sentido el art. 28.5 de la Directiva 2014/17/UE sobre créditos hipotecarios: “Los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien afecte al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria”.

23.De conformidad con la RDGRN de 19 de septiembre de 2018, BOE 9 de octubre de 2018, se incluye el IVA de los de los honorarios de abogado y derechos de procurador en el límite del 5%. Un completo análisis de esta resolución puede verse en HERRERO PEREZAGUA, Reglas, excepciones y problemas del pronunciamiento sobre costas, La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2019, pp. 133 y ss.

24.Y posiblemente también la previsión de intereses que puedan devengarse durante la ejecución.

25.Sin duda, es conveniente una reforma del apartado 1 bis de alcance aclaratorio y en el que el precepto quede con la siguiente redacción: “En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual, las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos”.

26.Critica HERRERO PEREZAGUA que el modo de aliviar al deudor el monto de su obligación se haga haciendo recaer sobre las espaldas del acreedor el soporte de tal rebaja, pues éste no podrá obtener del ejecutado el reembolso de la cuota abonada ni tampoco su devolución de la hacienda pública cuya generosidad traslada a otro. Cfr., Reglas, excepciones y problemas… cit., p. 132.

27.O incluso más, según se infiere del párrafo segundo del apartado 1: “Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superarán el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite indicado”.

28.Téngase en cuenta que si la deuda tiene su origen en un préstamo para adquisición de inmueble para uso residencial garantizado con hipoteca sobre ella –que normalmente dará lugar a ejecución hipotecaria pero no tiene por qué– los intereses de demora están limitados en los términos que dispone el art. 114.3.ª LH.

29.A título de ejemplo, los criterios orientativos del colegio de abogados de Madrid prevén para un proceso de ejecución entre el 75% y el 100% de la escala general, según se plantee o no incidente de oposición. Y el porcentaje de la escala general es superior al 5% en cualquier cantidad que no supere los 600.000 €. Cfr. file:///C:/Users/Gema/Downloads/Criterios%20Orientativos%20Honorarios%20ICAM%20(1).pdf.

30.La inspección del inmueble favorece el incremento de postores, y éste el incremento del importe de las pujas, lo que, en definitiva, redunda en beneficio del deudor. Tratándose de un deudor persona jurídica, a nuestro juicio la disponibilidad para la exposición pública del inmueble se ve compensada con el beneficio que le reporta sin necesidad de repercutir sobre el acreedor reducciones adicionales en el importe de la deuda.

31.Sobre la interpretación de estos preceptos, especialmente en lo que se refiere a la condonación de créditos públicos ordinarios o subordinados, resulta de especial interés la STS 381/2019, de 2 de julio. Hemos accedido a ella a través de https://app.vlex.com/#vid/798779693. Y CAMPUZANO LAGUILLO, “La extensión al crédito público del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho: el estado de la cuestión”, accesible en https://dictumabogados.com/nvntia-las-noticias-de-dictum/la-extension-al-credito-publico-del-beneficio-de-la-exoneracion-del-pasivo-insatisfecho-el-estado-de-la-cuestion/23399/. Más recientemente, y específicamente respecto a un posible exceso ultra vires de la delegación otorgada para elaborar el TRLC, Auto JM Girona, de 18 de diciembre de 2020, Roj: AJM GI 107/2020.

32.Puede consultarse sobre este extremo ACHÓN BRUÑEN, “Mecanismos de defensa en el proceso de ejecución del consorte, ex cónyuge o conviviente more uxorio del ejecutado”, pp. 18 y ss. accesible en http://www.icab.cat/archivos/242-61348-DOCUMENTO/ArticleMecanismeDefensa.pdf. También VEGAS TORRES, “Liquidación de la sociedad de gananciales. Estudio del art. 810 de la LEC: naturaleza sumaria del proceso, ámbito de aplicación, tutela de los acreedores y efectos de la incomparecencia injustificada de los cónyuges”, en AAVV, Disolución de la sociedad de bienes gananciales y estudio especial del tratamiento de los aspectos patrimoniales en las parejas de hecho, Cuadernos digitales de Formación, n.° 30, CGPJ, Madrid, 2009, pp. 165-196. Hemos accedido a él a través de https://eciencia.urjc.es/bitstream/handle/10115/5686/2009_liquidaciondelasociedaddegananciales.pdf?sequence=1.

33.Nos pronunciábamos ya en estos términos en “Eficacia de la ejecución dineraria y derecho constitucional a una vivienda digna”, Justicia versus garantías (Jiménez Conde, Bellido Penadés, Dirs.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 226 y ss. Comparte este criterio, FERNÁNDEZ SEIJO, “La necesidad de revisión de los criterios de embargabilidad para la protección del consumidor vulnerable”, Actualidad Civil, 3, marzo 2021, Wolters Kluwer, p. 11.

34.Acerca de si la decisión judicial ha de pasar o no en autoridad de cosa juzgada material, parece que habría de seguirse criterio similar al sustentado con otros incidentes declarativos que se suscitan al hilo de la ejecución.