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Umstritten ist, unter welches Regelungsregime die Nutzung von Foto- und Videoaufnahmen fällt, auf denen natürliche Personen abgebildet sind. Insofern besteht die Besonderheit, dass (jedenfalls) die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung von Foto- und Videoaufnahmen als sog. Bildnisse auch durch die §§ 22ff. KUG geregelt wird. Fraglich ist daher, ob die Vorschriften des KUG als speziellere Vorschriften für einerseits die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung sowie andererseits auch die Erstellung und Speicherung von Bildnissen Anwendung finden und somit die DSGVO verdrängen.97

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Dies ist insoweit relevant, da etwa eine Einwilligungserklärung nach § 22 KUG erheblich geringeren Anforderungen unterliegt, als etwa eine Einwilligung nach Maßgabe der DSGVO. So werden entsprechende (konkludente) Einwilligungen oftmals durch den Abschluss von Nutzungsverträgen erteilt.98 Bei einer Anwendbarkeit der DSGVO auch auf solche Sachverhalte wäre insoweit fraglich, ob diese Einwilligungen bzw. Nutzungsverträge den Anforderungen von Art. 4 Nr. 11 und Art. 7 DSGVO entsprechen müssen oder andere Erlaubnistatbestände der DSGVO greifen können. Darüber hinaus wäre zu eruieren, ob die Informationspflichten nach Art. 13, 14 DSGVO gegenüber dem Abgebildeten zu erfüllen sind. In der Praxis kann dies je nach Umständen des Einzelfalls jedoch nahezu unmöglich sein, etwa im Falle von Veranstaltungsfotos.99

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Teilweise wird in einem pragmatischen Ansatz angeführt, dass die Vorlage der Voraussetzungen einer rechtmäßigen Verwendung nach §§ 22, 23 KUG indiziere, dass auch die Vorgaben der DSGVO erfüllt seien.100 Zutreffend erscheint jedenfalls, davon ausgehen zu können, dass soweit die Verbreitung bzw. öffentliche Zurschaustellung des Bildnisses auf einem Ausnahmetatbestand des § 23 KUG beruht, in aller Regel auch die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO vorliegen sollten.101 Ein derart angenommener Gleichlauf der Regime stößt jedoch schnell an seine Grenzen: So ist etwa zu beachten, dass eine Einwilligung nach § 22 KUG nach der Rechtsprechung des BGH nur aufgrund eines wichtigen bzw. plausiblen Grundes widerrufen werden kann,102 während nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO grundsätzlich jederzeit ein freier Widerruf möglich bleibt.103 Ungelöst bliebe ferner das Problem der fehlenden Belehrung der Betroffenen nach Art. 13, 14 DSGVO. Die Frage nach dem Anwendungsvorrang zwischen DSGVO und KUG kann somit nicht dahinstehen.

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Zu beachten ist dabei, dass die Regelungen der §§ 22ff. KUG lediglich die Verbreitung bzw. öffentliche Zurschaustellung von Bildnissen regeln, nicht jedoch deren Erstellung und Speicherung. Demgemäß besteht weitgehend Konsens, dass das KUG die Vorschriften der DSGVO (wenn überhaupt) auch nur insoweit verdrängen könne; die Erstellung und Speicherung von Bildnissen unterfiele daher ausschließlich der DSGVO.104

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Eine Ansicht geht dabei von einem umfassenden Anwendungsvorrang der DSGVO aus. Diesbezüglich wird angeführt, dass die DSGVO als Verordnung gemäß Art. 288 AEUV Anwendungsvorrang genießt und der DSGVO eine dem § 1 Abs. 3 BDSG a.F. vergleichbare Öffnungsklausel fehle.105 Danach solle Maßstab der Datenverarbeitung weiterhin der Katalog an Rechtsgründen nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO bleiben.106 In Konsequenz wären auch grundsätzlich die Informationspflichten nach Art. 13, 14 DSGVO zu erfüllen.107

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Eine ausschließliche Anwendbarkeit des KUG für die Verbreitung bzw. öffentliche Zurschaustellung von Foto- und Videoaufnahmen wird von einer anderen Ansicht mit Verweis auf die Regelung von Art. 85 DSGVO vertreten, wonach die Mitgliedstaaten das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten nach der DSGVO und das Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit in Einklang bringen sollen.108 Innerhalb der für die Anwendung des KUG plädierenden Ansicht ist jedoch weiter umstritten, ob die Anwendbarkeit des KUG einer Beschränkung auf bestimmte Nutzungszwecke unterliegt. Rechtlicher Hintergrund ist dabei die Frage, ob die Öffnungsklausel zugunsten der Meinungs- und Informationsfreiheit (und damit die §§ 22 KUG ff.) dem Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 1 oder Abs. 2 DSGVO zuzuordnen ist. Sofern Art. 85 Abs. 2 DSGVO einschlägig wäre, hätte dies zur Folge, dass das KUG lediglich für die Verarbeitung von Bildnissen zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken Anwendung finden würde.109 Dies vertritt für den journalistischen Bereich etwa das OLG Köln.110 Im Umkehrschluss würde dies jedoch bedeuten, dass die Veröffentlichung von Foto- und Videoaufnahmen für andere als die in Art. 85 Abs. 2 DSGVO ausdrücklich genannten Zwecke, etwa die Öffentlichkeitsarbeit von Unternehmen oder Werbung, nicht dem KUG unterfiele, sondern hierfür die Regelungen der DSGVO Anwendung fänden.111 Demgegenüber unterfiele auch die Bildnutzung zu anderen Zwecken grundsätzlich dem KUG, sofern die Öffnungsklausel Art. 85 Abs. 1 DSGVO zuzuordnen wäre. Insofern enthält Art. 85 Abs. 1 DSGVO genauso wie ErwG 153 keine abschließende Aufzählung der privilegierten Zwecke und geht daher über die Regelung des Art. 85 Abs. 2 DSGVO hinaus.112

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Ungeachtet dieses Streitstands erscheint ferner denkbar, darauf abzustellen, ob schwerpunktmäßig das Recht am eigenen Bild (dann KUG), wie etwa bei Veranstaltungsfotos oder deren Nutzung in Werbematerialien, oder aber das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der abgebildeten Personen (dann DSGVO) betroffen ist, etwa bei der Vorstellung von Personen im Internet oder Intranet mitsamt Namen und Kontaktdaten, bei dem die Mitteilung des in dem jeweiligen Bildnis verkörperten Informationsgehalts im Vordergrund steht.113 Dieser Sichtweise folgend wäre bei einer schwerpunktmäßigen Betroffenheit des Rechts am eigenen Bild konsequenterweise jedoch auch davon auszugehen, dass die DSGVO umfassend keine Anwendung fände, demnach auch nicht für die Erstellung und Speicherung eines Bildnisses. Aufgrund des eindeutigen Anwendungsbereichs der §§ 22ff. KUG unterläge diese somit einer Abwägung der beiderseits betroffenen Grundrechte, etwa im Rahmen einer Prüfung nach § 823 Abs. 1 BGB,114 wobei hierbei die Wertungen des §§ 22ff. KUG zu berücksichtigen wären.115