Читать книгу Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios? - Hernando Torres Corredor - Страница 52

En relación con la primera de las cuestiones a tratar, podemos reservar el concepto de “democracia sanitaria” a aquellos sistemas públicos de salud de carácter gratuito y universal. En este sentido, dicha universalidad se proyecta en una doble dimensión. Desde la perspectiva política, entroncaría con el principio democrático que se traduciría en la necesaria participación ciudadana en la toma de decisiones públicas en salud. Desde la dimensión asistencial, la universalidad implica la posibilidad de acceso al sistema sanitario del conjunto de la ciudadanía. Esta segunda perspectiva plantea la problemática de la determinación del título de acceso a las prestaciones sanitarias, debiendo diferenciarse dos grandes modelos1: el sistema de democracia sanitaria, inspirado en el National Health Service inglés2 y el sistema bismarckiano o de aseguramiento3.

En un sistema de democracia sanitaria el título de acceso viene constituido precisamente por la condición de ciudadano con independencia de las circunstancias personales del titular del derecho, todo ello como corolario del principio de dignidad humana. Es por ello que la financiación de los sistemas de democracia sanitaria, (también llamados sistemas nacionales de salud), se articula a través del sistema impositivo, en tanto que, sin perjuicio de su modulación por exenciones y bonificaciones, y por el principio de progresividad tributaria, son satisfechos por el conjunto de la población.

Por el contrario, los sistemas de aseguramiento presentan como título de acceso la condición jurídica de asegurado, ya se trate de un aseguramiento público o privado, financiándose con cotizaciones o primas. Así, a título de ejemplo, podemos citar como modelos que participan de este concepto, el Sistema alemán de Seguridad Social, el aseguramiento privado obligatorio de la Patient Protection and Affordable Care Act de 2010 de Estados Unidos —más conocida como Reforma sanitaria de Obama4—, o el sistema de seguridad social integral colombiano instaurado por la Ley 100 de 19935. En este sentido, es característica idiosincrática de este sistema el supraconcepto de seguro cuya dinámica implica que, a cambio de una prestación económica (prima o cotización), se cubre por el asegurador, sea privado o público, un riesgo —la pérdida de la salud—, dentro de los límites de cobertura de la póliza (seguro privado), o de la cartera de servicios (seguro público).

Así las cosas, pueden apreciarse las diferencias de arquitectura institucional entre uno y otro sistema, desde la perspectiva de los derechos subjetivos en juego. En efecto, en democracia sanitaria nos encontramos en presencia de un derecho de ciudadanía inherente al status civitatis del sujeto, mientras que los modelos de seguro pivotan sobre un derecho económico basado en una lógica contraprestacional, realidad esta última que provoca consecuencias en el ámbito de la cobertura subjetiva que no será necesariamente universal6. En ese sentido, para Cantero y Garrido (2014), la noción de ciudadanía sanitaria surge ligada a un determinado modelo de Estado, el Estado social o de bienestar, que asume como uno de sus fines principales la denominada procura existencial, y evocaría a la obligación de los poderes públicos de garantizar el derecho a la protección de la salud como un derecho propio de toda persona por razón de su cualidad de ser humano y no en su condición de persona socialmente activa y productiva (Cantero y Garrido, 2014, p. 91).

Sentadas estas premisas, resulta importante determinar el grado de reversibilidad de los modelos, como recientemente ha ocurrido en España, que ha transformado su sistema nacional de salud en un sistema de seguridad social, con ocasión de la reforma operada en 2012 a partir de la crisis económica7. ¿Por qué esta regresión es posible? ¿Qué explicación tiene que, de alguna forma, en la vieja Europa resulte posible transformar los sistemas de democracia sanitaria y tornarlos en sistemas de aseguramiento, haciendo reversibles determinadas conquistas sociales? Probablemente, la respuesta a este interrogante se encuentre en la deficitaria configuración constitucional del derecho a la protección de la salud en el constitucionalismo europeo. En efecto, las constituciones europeas que emergen con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, garantizan y privilegian los derechos civiles y políticos, pero no los derechos de naturaleza social, de modo que la protección de la salud se recoge en los textos constitucionales como un mero derecho de configuración legal. En otras palabras, no se trata como derecho constitucional stricto sensu, sino que sus contornos los predetermina el legislador ordinario, razón por lo que resultaría más adecuado denominarlo principio. En este sentido, no debemos olvidar que la diferencia fundamental entre un derecho subjetivo y un principio, radica en que aquel por definición, resulta jurisdiccionalmente exigible, mientras que este simplemente tiene un mero valor programático e informador del ordenamiento jurídico.

No concurre esta circunstancia en el constitucionalismo latinoamericano de los años ochenta y noventa, que responde a un modelo diferente caracterizado por el reforzamiento del derecho a la protección de la salud, que se consagra expresamente como derecho subjetivo constitucional, judicialmente invocable como derecho humano. El paradigma de tal reconocimiento viene determinado por la calificación que le otorga la Constitución de Brasil de 1988, que consagra la salud como derecho constitucional garantizado en el artículo 196:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Constitución de Brasil de 1988, p. 111)

Sin embargo, la configuración constitucional española remite al legislador ordinario el contenido prestacional de la asistencia sanitaria8. En aparente situación análoga, se encontraría la Constitución de Colombia de 1991, que a los ojos del observador extranjero pareciera a primera vista que se consagra un sistema de democracia sanitaria homologable al resto del constitucionalismo latinoamericano de los años novena, en la medida en que se consagra explícitamente un derecho a la protección de la salud en su artículo 49, incorporando las notas de universalidad: el párrafo primero del artículo 49, señala que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, citándose en el párrafo segundo de forma expresa los “principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. En cuanto a participación comunitaria, el párrafo tercero del artículo 49 contempla que “los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”. No obstante, la habilitación que el artículo 49 del texto constitucional hace a la ley para la determinación del contenido asistencial, impide poder definir el sistema colombiano como democracia sanitaria (el párrafo cuarto del artículo 49 determina que “la ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”).

Ante este panorama de insuficiencia constitucional del derecho a la protección de la salud, en ordenamientos como el español y el colombiano, resulta preciso examinar las aportaciones que, desde una perspectiva neoconstitucional, pueden realizarse para reforzar y garantizar la protección de la salud como derecho humano fundamental. Prieto (2001), se refiere al constitucionalismo dogmático como una de las acepciones del término “neoconstitucionalismo”, que a nuestros efectos, representaría una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del derecho, empleando para ello el juicio de ponderación en el control abstracto de las leyes (Prieto, 2001, p. 202). De esta forma, podemos apelar básicamente a dos técnicas.

En primer lugar, cabe referirse a la aplicación, como ya está haciendo en buena medida el Tribunal Europeo de Derechos Humanos9, de la conexidad constitucional desde un enfoque de derechos humanos (human rights approach), de tal forma que ante cualquier conflicto abstracto en materia de salud, se identifiquen los derechos fundamentales que se encuentran en juego, y previa labor de ponderación, se otorgue prevalencia a aquel que de alguna forma merece mayor tutela. Para la determinación de los derechos en conflicto cabe emplear la conexidad, de modo que vinculemos el derecho a la protección de la salud con un derecho fundamental de protección constitucional cualificada, como el derecho a la vida o el derecho a la integridad física o moral. Más concretamente, cabe trazar determinadas conexiones del derecho a la salud, entendido lato sensu, a través de diferentes manifestaciones del mismo. De esta forma, proponemos conectar el consentimiento informado con el derecho a la vida y a la integridad física, la negativa al tratamiento con el derecho a la libertad ideológica y religiosa, la construcción colectiva y comunitaria del sistema sanitario con el derecho a la participación en asuntos públicos, o el derecho a la confidencialidad del paciente con el derecho a la intimidad10.

Otra opción de conexidad consistiría en la asunción del carácter fundamental del derecho a la protección de la salud por la vía de la integración en el ordenamiento interno de los tratados internacionales que lo reconocen como tal11, de modo que por vía remisiva se configurase como derecho garantizado12. En este sentido, se ha defendido que la obligación de progresividad para la plena efectividad del derecho a la protección de la salud, que exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, impide las medidas regresivas que se adopten en relación con este derecho13.

La segunda técnica, importada del constitucionalismo alemán, es la doctrina de las garantías institucionales, que implica establecer un quantum mínimo al contenido esencial de los derechos subjetivos, de modo que permita hacerlo recognoscible. Se acota que la categoría de “garantía institucional” fue acuñada en los años veinte del siglo XX por la doctrina alemana (Giese, Smend y sobre todo Schmitt), con la que se persigue la protección frente al legislador de determinadas instituciones que se recogen in nuce en la Constitución. La garantía institucional vendría a ser aquella protección constitucional que preserva a una institución no solo de su destrucción, sino de su desnaturalización, al prohibir vulnerar su imagen maestra (Leitbild) (Cidoncha, 2009, p. 150). En ese orden de ideas, el contenido esencial de los derechos subjetivos de naturaleza constitucional, sería aquella parte de los mismos cuya restricción o limitación provocaría su desnaturalización. Así las cosas, se impone a nuestro juicio establecer el canon de recognoscibilidad del derecho a la protección de la salud que opere como garantía institucional del mismo, a los efectos de que su eventual violación permita el reproche de inconstitucionalidad, y no convierta su reconocimiento constitucional en un precepto vacío de contenido, aún como principio. De este modo, la garantía institucional, que se traduciría en un mínimo prestacional, operaría como límite constitucional a la libertad del legislador a la hora de configurar el alcance del derecho a la protección de la salud. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el principio de proporcionalidad opera como límite a las restricciones legislativas de los derechos fundamentales, cuyos recortes deben examinarse a la luz del denominado test de proporcionalidad que incluye tres operaciones: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, tal y como resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional español 89/2006 de 27 de marzo de 2006 (Bernal, 2003). Creemos en este sentido, que el reto del derecho sanitario en el siglo XXI radica en determinar el núcleo duro indisponible del derecho fundamental a la protección de la salud, que opere como barrera de mínimos14 a la eventual restricción operada por vía legislativa.

Este enfoque neoconstitucional que persigue configurar al derecho a la protección de la salud bajo una naturaleza autónoma y fundamental, parece haber sido asumido de forma valiente y decidida en el ordenamiento colombiano por la reciente Ley Estatutaria 1751 de 16 de febrero de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud. Su artículo 2 recoge una contundente afirmación que merece transcribirse: “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”. Además de recoger el principio de universalidad, (artículo 6), y de participación en las decisiones del sistema de salud (artículo 12), la Ley Estatutaria colombiana parece abonar una interpretación neoconstitucional, dado que contempla un denominado principio pro homine conforme al cual “las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas”. No obstante, la potencialidad de este sugerente criterio hermenéutico pro homine parece arruinarse si tenemos en cuenta que en el propio artículo 6 contempla otros como el de sostenibilidad: “el Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal” (la cursiva es nuestra), y establece como regla de cierre que los principios enunciados en el artículo 6 —y por tanto, también el principio pro homine— “se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás”. En cualquier caso, parece que la Ley Estatutaria de 2015 constituye, cuanto menos, una excelente oportunidad para reforzar el derecho a la protección de la salud en el derecho colombiano, pudiendo entenderse incluso como una herramienta de derogación tácita del sistema de aseguramiento de la Ley 100 de 1993, cuya configuración del sistema sanitario bajo el molde del aseguramiento no parece compadecerse con la nueva carta de naturaleza jurídica otorgada a la tuición asistencial.