Читать книгу Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios? - Hernando Torres Corredor - Страница 59

La justiciabilidad es “el poder jurídico que posee el titular de un derecho fundamental para hacerlo valer ante el Estado”, a fin de que tal derecho no sea solo una aspiración o un valor moral, requiere de procedimientos que concreten los recursos judiciales de esa reclamación (Rossi, 2004, p. 62). En el caso de los derechos sociales1, la justiciabilidad es afín al Estado social de derecho (ESD), en el derecho internacional es una obligación de los estados parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC2), entre los cuales está Colombia, es un elemento del contenido mínimo esencial de un derecho fundamental (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1990, Art. 2).

El mecanismo de justiciabilidad más utilizado en el país por los ciudadanos ante la violación sistemática del derecho a la salud, es la Acción de Tutela (en adelante AT) establecida en la CP de 19913 (Const., 1991, art. 86) por la cual los ciudadanos pueden solicitar a las autoridades judiciales la protección inmediata —que el juez deberá resolver en 10 días hábiles— de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares encargados de la prestación de servicios públicos que concretan esos derechos; también cuando la actuación de esas instancias afecte el interés colectivo, o cuando el solicitante esté en situación de indefensión y subordinación, o carezca de otro medio de defensa judicial. La AT es un procedimiento gratuito, “preferente y sumario”, es decir, prima sobre otros procesos, es ágil, no requiere de abogado y el dictamen puede ser apelado ante un juez de segunda instancia. También algunas tutelas son revisadas por la Corte Constitucional.

La justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia ha tenido como escenario dos tendencias simultáneas y antagónicas, puestas en marcha en los años noventa del siglo XX: las reformas de mercado en los sectores sociales del bienestar, y el Estado social de derecho formulado en la CP de 1991. Aunque ambas tendencias se inscriben en el ámbito de la teoría liberal, es decir, comparten entre otros fundamentos, la relevancia de la dimensión subjetiva de los derechos y la aceptación del mercado, cada una defiende concepciones opuestas de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y de su justiciabilidad, que si bien no se dan puras en la práctica, sí se vinculan con matrices teóricas, jurídicas y políticas, diferentes en cuanto a la fundamentación moral de los derechos, al papel del Estado, del mercado y del sistema judicial en la sociedad, y representan dos formas antagónicas de entender el derecho a la salud: de un lado, como prestaciones limitadas, ligadas a la capacidad de pago y que no deberían ser justiciables; y de otro lado, como derecho fundamental a la salud, sustentado en la dignidad humana y exigible mediante recursos jurídicos.