Читать книгу La confesión precedida de la obtención inconstitucional de fuentes de prueba - Jaime Campaner Muñoz - Страница 12

En lo que no hay unanimidad doctrinal es en precisar qué derecho fundamental se considera lesionado con la obtención, aportación y valoración de pruebas ilícitas; esto es, cuál es el fundamento de la regla de exclusión establecida en el artículo 11.1 LOPJ.

a) Si, como señala SERRA DOMÍNGUEZ24, la nulidad absoluta de un acto procesal se produce siempre que el mismo adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes de procedimiento como absolutamente indispensable para que el acto produzca sus efectos normales, la imperativa redacción del precepto objeto de comentario determina la inexorable nulidad de los actos que atenten contra la misma. Estamos, según la tesis que se va a sostener en este trabajo, ante la proyección y concreción en el plano de la legalidad del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución: nadie puede ser adquirir el estatus de investigado25, procesado, juzgado ni, menos aún, condenado si no lo es en virtud de pruebas válidamente obtenidas. Se establecen, pues, límites en la investigación penal: en palabras de BELING26, el Fiscal y el Juez “no están en la afortunada situación en la cual se encuentra el investigador científico, quien puede investigar libremente y no ex vinculis”27. En suma, lo que este autor denominó “prohibición de prueba” introduce en el derecho probatorio un elemento externo al no permitir posibilidad alguna de que se prueben los hechos de cierta forma. La prohibición de prueba –dice BELING– “cierra un camino que puede ser efectivamente viable y llevar con seguridad a la meta”28.

Como destaca GÓMEZ COLOMER29, valorar judicialmente en el proceso una prueba prohibida significa que se están ignorando las garantías constitucionales sobre las que se sustenta el propio proceso, particular-mente el penal, esto es, que se está atacando directamente el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE, o principio del proceso debido o justo30. En esta línea, MIRANDA ESTRAMPES31 ha señalado que la teoría de la prueba ilícita presenta unas claras implicaciones y connotaciones constitucionales, identificando en la regla de exclusión, más allá de su componente ético, un origen constitucional32, sosteniendo que el propio reconocimiento del Estado constitucional de Derecho, caracterizado, en la concepción de FERRAJOLI33, por la funcionalización de los poderes públicos en aras a la salvaguarda de los derechos fundamentales y la consagración constitucional de éstos sería el verdadero fundamento de la tan traída regla.

b) Por otra parte, existen autores34 que, en abierta contradicción con la jurisprudencia mayoritaria emanada del TC desde su Sentencia 49/1999, de 5 de abril35, defienden que la interdicción procesal de la prueba ilícitamente obtenida halla su encaje constitucional en el derecho fundamental a la presunción de inocencia plasmado también en el artículo 24.2 CE36. Y, ciertamente, no puede negarse que este derecho, en su vertiente principal37, esto es, como regla de juicio, resultará afectado si se propone, admite y valora prueba inconstitucionalmente obtenida, fundándose la condena, en todo o en parte, en la expresada prueba, pero nótese que es ya con la incorporación al proceso y/o proposición y admisión38 cuando se consuma la violación principal: la del derecho fundamental al proceso con todas las garantías.

No obstante, no parecería descabellado sostener que padecería también el derecho a la presunción de inocencia en su proyección residual, es decir, como regla de tratamiento del investigado39 en los términos desarrollados en la STC 109/1986, de 24 de septiembre (en síntesis, entendida la presunción de inocencia como derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo, lo que determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo). A pesar de que podría parecer que la presunción de inocencia, en la expresada vertiente, no ha gozado del suficiente desarrollo ni autonomía propia como para sostener un edificio tan pesado como el de la regla de exclusión probatoria, en cuanto que la propia doctrina constitucional se ha encargado de restar relevancia a su proyección como regla de tratamiento40 al no reconocer su emancipación de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 18 CE (fundamentalmente, del derecho al honor)41, lo cierto es que con la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia, debe abrirse un nuevo escenario que ya veníamos postulando en la primera edición de este trabajo (2015)42. No se trataría, desde luego, del fundamento principal de la regla de exclusión probatoria, pero sí que contribuiría a comprender su poliédrico fundamento constitucional y justificaría que la prueba ilícita no surtiera efecto alguno, tal y como preconiza el artículo 11.1 LOPJ.

Aunque esta cuestión exceda de los objetivos de esta monografía, no está de más recordar que el Reino de España continúa sin transponer la Directiva 2016/343, a pesar de que ha transcurrido con creces el plazo conferido para ello43. Sin embargo, en los conatos de reforma de la LECrim y de Código Procesal Penal de 2011 y 2013, respectivamente, ambas comisiones redactoras consideraron muy seriamente la necesidad de reforzar la presunción de inocencia como regla de tratamiento. Tampoco han sido ajenos a la normativa europea los redactores del ALECrim 2020, cuyo artículo 7.1 exige el respeto a este derecho fundamental como “regla de trato”, en terminología empleada en la exposición de motivos.

Volviendo a la presunción de inocencia como regla de juicio, debe advertirse que una lectura apresurada de la jurisprudencia del TS en lo que a los límites del control casacional respecta cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia puede haber contribuido al incorrecto encaje de la prohibición de utilización de la prueba ilícita en el expresado derecho fundamental. Así, entre otras muchas, la STS 521/2020, de 16 de octubre, declara que, dada la estructura y fines del extraordinario recurso de casación, el TS debe limitarse a verificar que existió y se practicó prueba de cargo en la instancia (prueba existente) y que ésta se obtuvo y aportó al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). Por su parte, la STS 661/2013, de 15 de julio, enumera entre los supuestos de lesión de la presunción de inocencia aquel en el que se sustancie condena “con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales”. En similares términos, la STS 166/2014, de 28 de febrero, declara que el control casacional del respeto a la presunción de inocencia “exige como primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por violar derechos fundamentales)”.

Si a lo anteriormente expuesto añadimos que el propio TC ha declarado vulnerada la presunción de inocencia cuando no existen pruebas de cargo válidas, esto es, cuando los órganos judiciales han valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales (vid., entre otras, la STC 109/2009, de 11 de mayo), sin efectuar mayores precisiones, no nos resulta extraño que exista confusión y debate en cuanto al correcto encaje constitucional de la interdicción procesal de la prueba ilícitamente obtenida.

c) Una posición interesante es la que adopta ASENCIO MELLADO44, el cual, apartándose de las anteriores teorías, fundamenta la prueba ilícita en los derechos materiales exclusivamente; esto es, en el propio derecho fundamental vulnerado, con un régimen propio, no identificado con ninguno de los derechos contemplados en el artículo 24 CE. El autor residencia así el fundamento de la regla de exclusión en el propio derecho fundamental violado en cada caso (inviolabilidad domiciliaria, intimidad, secreto de las comunicaciones, etc.), de suerte que el mismo derecho, su eficacia, impondría la exclusión de toda prueba obtenida con infracción de sus elementos esenciales.

Desde nuestro punto de vista, su sugerente tesis envuelve una aporía (en el sentido etimológico del término, no filosófico), ya que, en realidad, nos está situando en un estadio anterior, a nuestro juicio en modo alguno incompatible con la fijación del fundamento constitucional de la regla de exclusión en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías45. Y es que la violación de cada derecho material se consumaría con la ilegítima injerencia y, en un momento ulterior (ya en fase de agotamiento de la conculcación, con su eventual46 incorporación y, en su caso, mantenimiento en el proceso), padecería el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías47. Todo ello resulta más fácilmente perceptible desde el momento en que la prueba inconstitucionalmente obtenida pudiera producir, directa o indirectamente, efectos procesales tales como la imputación o la adopción de medidas cautelares48. En una tercera etapa, de sustanciarse condena con base exclusivamente en la prueba ilícita, cabría hablar de una violación en cascada, en cuanto que también padecería el derecho fundamental a la presunción de inocencia49. De este modo, se aprecia claramente que una cosa es la injerencia inconstitucional, que afectaría a la médula del derecho fundamental lesionado en cada caso con su mera restricción; otra su incorporación misma al proceso y, en su caso, la producción de efectos procesales50, que cercenaría el derecho a un proceso con todas las garantías; y, por último, otra muy distinta la utilización de prueba inconstitucional para enervar la verdad interina de inculpabilidad que supone la presunción de inocencia como regla de juicio51.

Si bien se mira, se trata de tres etapas sucesivas que serían inauguradas con la violación secuencial de los tres grupos de derechos fundamentales expuestos, cuyo protagonismo irá perdiéndose y difuminándose, aunque sin llegar a desaparecer, a medida que se cambia de etapa. Queremos decir con ello que nos hallaríamos ante una realidad poliédrica, en la que se apreciarían distintas patologías interrelacionadas entre sí, pero cuya piedra de toque no sería sino la afectación del derecho a un proceso con todas las garantías52, en cuanto que un proceso no puede ser justo53 ni equitativo (el debido proceso) si en su seno se incorporan elementos inconstitucionalmente obtenidos54. Nótese, además, que este derecho siempre entrará en juego cuando pensemos en la prueba ilícita y no así los derechos materiales eventualmente afectados, en cuanto que no necesariamente se incorporarán al proceso los resultados obtenidos con su violación, como tampoco el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, en la medida en que la prueba inconstitucionalmente obtenida no siempre accederá al juicio oral ni tiene por qué ser siempre valorada efectivamente en sentencia y, menos aún, fundarse exclusivamente la condena en pruebas ilícitas. De este modo, se observa cómo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías constituiría un prius lógico a la eventual violación de la presunción de inocencia como regla de juicio55.

d) Por último, de modo minoritario, en algunas sentencias el TC ha sostenido que el concepto de “medios de prueba pertinentes” que aparece en el artículo 24.2 CE pasa a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo en virtud del cual nunca podría considerarse “pertinente” un instrumento probatorio obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 49/1996, de 26 de marzo; y 70/2002, de 3 de abril). Ahora bien, a nuestro juicio, pertinencia y licitud son atributos de la prueba que poco tienen que ver: si pertinente es lo oportuno y adecuado, esto es, lo que atañe (pertinet) al thema decidendi, al objeto fáctico cuya certeza se persigue con la prueba (en suma, la idoneidad objetiva de una prueba para la acreditación de hechos relevantes); licitud hace referencia a la obtención de la fuente de prueba con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, así como a su aportación al proceso de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y bajo la égida de los principios que rigen la práctica de la prueba en el juicio oral (contradicción, inmediación, publicidad e igualdad). Como señala MARTÍN PASTOR56, apoyar la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales en el derecho a los medios de prueba pertinentes no es correcto, en cuanto que “la parte que invoca este último derecho es la parte que –habiendo propuesto una prueba pertinente sin resultar admitida o, habiéndose admitido sin resultar practicada– está interesada en su admisión o práctica, mientras que la inadmisibilidad de las pruebas ilícitas es alegada siempre por la parte interesada en privar de valor probatorio a dichas pruebas, por haberse obtenido de la vulneración de un derecho fundamental”. Cuestión distinta es que la indebida exclusión de pruebas por su errónea consideración como ilícitas y/o la excesiva extensión de sus efectos reflejos incida en el derecho a la tutela judicial efectiva de la Acusación que se ve privada de su utilización, de tal manera que será por la vía de la violación del expresado derecho fundamental a través de la cual deberá articular su recurso57.

Sin perjuicio de que en otros lugares de este trabajo vaya a volverse sobre el encaje constitucional de la regla de exclusión y se vaya a analizar su tratamiento procesal con cierto detenimiento, repárese, aquí y ahora, en que la inclusión de la regla de referencia en un derecho fundamental u otro tiene relevantes consecuencias prácticas, de suerte que la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías encierra un vicio in procedendo cuyo restablecimiento por el TC provocará la nulidad y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la formulación de acusación58 (por todas, STC, Pleno, 184/2003, de 23 de octubre), mientras que la vulneración de la presunción de inocencia como regla de juicio, en tanto que vicio in iudicando, será reparada por el TC mediante la anulación de la sentencia de instancia y, corolario de lo anterior, la libre absolución del condenado (vid., ad exemplum, la STC 141/2001, de 18 de junio).

En cuanto al sentido remoto de dicha regla, baste aquí con reproducir las palabras del conocido Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América O. W. HOLMES, en su voto disidente con respecto a la Sentencia del caso Nardone en 193959:

“Es menos importante que algunos criminales eludan la acción de la Justicia que los oficiales utilicen métodos incompatibles con los patrones éticos y que resultan destructores de la libertad personal (…) La regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza, y no concede a la policía menos que aquello para lo que faculta el honesto ejercicio de la ley”.

Como plásticamente expresa FERNÁNDEZ ENTRALGO60, cuantos se sientan tentados de desencadenar una final guerra sin cuartel contra el infierno de la delincuencia, deberán tener buena cuenta de que, como, con asombro, descubrió el Doctor Fausto: “… El mismo infierno tiene sus Leyes…”.

Muy acertadas resultan las palabras contenidas en la STS 84/2014, de 5 de febrero, cuando, con ocasión del análisis del juicio crítico que requiere por parte del juez cualquier solicitud policial cuya autorización implique injerencias en derechos fundamentales, declara que el expresado juicio “ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o sea, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que estas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE”.

En definitiva, se suscribe el célebre aforismo de que “en el proceso penal la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio”61, o, en palabras de la STS 116/2017, de 23 de febrero, que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos.”

Para GIMENO SENDRA62 la doctrina de la eficacia refleja constituye no sólo uno de los medios más eficaces para la tutela de los derechos fundamentales63, sino también para proteger al sistema democrático frente al posible surgimiento de los denominados Estados de policía o autocráticos que, en nombre del orden público o de la eficacia en la lucha contra la delincuencia, suelen acabar cometiendo las mayores violaciones de los derechos humanos64. Se descarta, pues, en el Estado democrático de Derecho, el eudemonismo utilitarista propugnado por BENTHAM65.