Читать книгу La confesión precedida de la obtención inconstitucional de fuentes de prueba - Jaime Campaner Muñoz - Страница 13

Sentado lo anterior, y partiendo de la base de que somos partidarios de residenciar la prohibición de la prueba inconstitucional en la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, será objeto de esta monografía el espinoso e interesante tema del alcance de la ineficacia de la prueba ilícita y, más concretamente, su aspecto más problemático, a saber, la prueba refleja66. Mas únicamente en el que probablemente sea hoy en día su faceta más polémica: el valor de la confesión precedida de prueba inconstitucionalmente obtenida, que, sin duda alguna, puede considerarse el “tema estrella”67 de la actual problemática de la prueba ilícita. Y es que la regla de exclusión no se refiere tan sólo a las pruebas obtenidas mediante la conculcación de derechos fundamentales, sino que abarca todas aquellas que, pese a haber sido obtenidas lícitamente, derivan o tienen su origen en las anteriores. Es decir, estaríamos ante una prueba lícita en sí misma pero viciada de inconstitucionalidad en origen, en la medida en que se ha conseguido gracias a los datos o conocimientos adquiridos ilícitamente. Se trata de la doctrina de los frutos del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine, creada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América), también denominada doctrina de los frutos del árbol emponzoñado o “efecto dominó” (STS de 17 de junio 1994, entre otras).

En un primer nivel de consideración que más adelante matizaremos68 debido a una compleja construcción del TC, se deben distinguir los tres conceptos en juego:

a) Prueba directa; es el resultado inmediato de la violación de un derecho fundamental.

b) Prueba derivada o refleja; se trata de una prueba en sí misma lícita, pero que se apoya o deriva de otra de forma inconstitucional.

c) Prueba independiente o autónoma; no sólo es aquella en sí misma lícita. Es que tampoco tiene conexión causal69 alguna con aquella violación inicial de los derechos fundamentales, de tal modo que si se suprime mentalmente el acto infractor dicha prueba resulta inalterada.

Se comprenderá fácilmente que no se trata de una distinción baladí, por cuanto únicamente la prueba independiente escapa a la regla de exclusión, deviniendo una prueba perfectamente válida y eficaz en el proceso. Pero su valoración deberá realizarse de modo autónomo, en tanto en cuanto las pruebas contaminadas ni siquiera podrán tomarse en consideración, lo cual hace que surja otra complicación más: el elevado riesgo de valoración por parte del juzgador de las pruebas válidas en función de datos conocidos gracias a una diligencia inconstitucional, aun inconscientemente70. Entendemos que este inevitable obstáculo sólo puede sortearse abordando una reforma legislativa en el sentido de que sea un nuevo juzgador el encargado de dictar sentencia71, en aquellos casos en los que las diligencias inconstitucionalmente obtenidas hayan llegado hasta el juicio oral, si bien ya se avanza que en este trabajo se va a sostener la viabilidad e imperiosa necesidad de expulsar el material contaminado del proceso en fase de instrucción, y, además, lo antes posible. De lo contrario, se quiera o no, el juez estará en mayor o menor grado influenciado –incluso contaminado– por los resultados de las diligencias nulas, dada su condición humana, que determina la imposibilidad de resistir el impacto psicológico de la prueba ilícita72.

Mas esta solución (recuérdese, que dicte sentencia un juez distinto al que ha estimado la inconstitucionalidad de la prueba), sin mayores aditamentos, presenta inconvenientes insalvables como puede ser la pérdida de inmediación en aquellos supuestos, por lo común frecuentes en la práctica, en los que la violación de derechos fundamentales se constata tras la práctica de la prueba, y, por tanto, en el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia. Por ello, una buena solución (o la menos mala) sería que, declarada la nulidad –tardía, a nuestro juicio– por el juez o tribunal que ha presenciado la práctica de la prueba, sin entrar en el fondo, se retrotrajeran las actuaciones hasta el inicio mismo de la vista oral ante un órgano distinto al que se haya pronunciado acerca de la nulidad, expulsando físicamente de los autos todo el material obtenido conculcando derechos fundamentales. Aunque, a nuestro entender, como se ha anunciado y se verá con mayor detenimiento en otro lugar73, lo ideal sería que la depuración del material contaminado tenga lugar en la fase de instrucción, se trata, hoy en día, de una cuestión sumamente controvertida en la doctrina74.

En cualquier caso, ya avanzamos que no nos sustraemos a concluir que al juez que conoce de una causa en la que son declaradas nulas una o varias diligencias probatorias no debe dársele siquiera la posibilidad de caer en la tentación de emitir un fallo condenatorio basado en material cuya valoración le está vedada. Iremos más allá: en la fase de instrucción tampoco debería dársele la oportunidad de adoptar medidas cautelares contra el investigado, por el riesgo de que la prueba ilícita pudiera hacer mella en su decisión.

Si es ya lugar común la aceptación de que, aun de modo inconsciente, el órgano jurisdiccional no se limitaría a valorar la declaración del acusado, sino que incluiría percepciones como su aspecto externo, su vestimenta, su reacción ante las respuestas que se le formulan, su actitud durante la vista, y todo ello influye en el resultado del proceso75, no parece difícil descartar que el juzgador sea capaz resistir el impacto psicológico de la prueba ilícita.

Una vez que se haya estudiado en el Capítulo II con detenimiento lo que constituye prueba ilícita, en su vertiente también de prueba refleja, se pasará a analizar en el Capítulo III la confesión del inculpado para, a continuación, proceder a desarrollar lo que constituye el grueso de la presente investigación, la declaración del imputado que reconoce los hechos averiguados de forma inconstitucional, culminando con un Capítulo (V) dedicado al tratamiento procesal de la prueba ilícita, lo cual, como se expondrá más adelante, guarda una íntima relación con el tema central de este trabajo.

1. En efecto, la STS 511/2015, de 21 de julio, se hizo eco de nuestra aportación doctrinal. Debo agradecer este gesto al ponente de la expresada resolución, CÁNDIDO CON

DE-PUMPIDO TOURÓN, hoy Magistrado del Tribunal Constitucional, y, sobre todo, aprovecho para agradecerle sus opiniones jurídicas (críticas, en su mayoría) sobre mis planteamientos en múltiples aspectos de la primera edición con mucha anterioridad al dictado de la sentencia.

2. Aunque no puedo incluir a todos los que se lo merecen (seguro que sabrán perdonarme), no sería justo cerrar el capítulo de agradecimientos sin incluir a NICOLÁS GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, quien un año tras otro ha confiado en mí para exponer cuestiones relacionadas con esta obra en los prestigiosos cursos de post-grado de la Universidad de Castilla-La Mancha; CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, por honrarme con su presencia el día de la defensa de la tesis doctoral y abrirme puertas con confianza ciega; y MANUEL OLLÉ SESÉ, por tenerme siempre tan presente.

3. Baste con acudir a la relación bibliográfica incluida en el presente trabajo para constatar que los títulos de todas las obras sobre la materia utilizan el concepto “prueba”.

4. Huelga tal vez recordar que en el proceso penal se ventilan intereses públicos e indisponibles, de tal manera que rigen los principios de oficialidad y necesidad y, corolario de lo anterior, el Estado pone los medios precisos para llevar a cabo la investigación y, en su caso, realizar el ius puniendi del que de modo exclusivo y excluyente deviene titular.

5. Y de ahí el título del presente trabajo.

Con mayor rigor que en el actual artículo 11.1 LOPJ, en el artículo 13.1 del malo grado Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal que se presentó el día 25 de febrero de 2013 en el Ministerio de Justicia (en adelante, BACPP 2013) se alude a la exclusión de “informaciones o fuentes de prueba” obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales.

El muy reciente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado el pasado 24 de noviembre de 2020 (ALECrim 2020, en lo sucesivo) es, una vez más, impreciso cuando se refiere a “pruebas” tanto en el apartado 1.° como en el 2.° del artículo 21, precepto titulado “Exclusión de la prueba ilícita”).

6. CARNELUTTI, F., La prueba civil, Trad. de N. Alcalá-Zamora, Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 67 a 102 y 195 a 201.

7. SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1978, pp. 150 a 158.

8. Esta búsqueda de fuentes de prueba a la que se refería SENTÍS con carácter general es la que en la investigación de delitos lleva a cabo el Estado obteniendo, en ocasiones, hallazgos con vulneración de derechos fundamentales del investigado y será, por tanto, objeto de nuestra atención, sin perjuicio de que, por una cuestión de agilidad, vayamos a referirnos indistintamente a fuentes de prueba y pruebas.

9. En esta línea, más recientemente, MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Civitas, Navarra, 2005, pp. 133 y 137, considera que para hallar respuesta a con qué se prueba se hace preciso distinguir entre lo que ya existe en la realidad (fuente de prueba) y cómo se aporta al proceso para lograr el convencimiento del Juez (medio de prueba).

10. Como expresa la STS 279/2003, de 12 de marzo, dictada en el conocido caso Wanninkhof, “’elemento de convicción’ no es lo mismo que fuente y ni siquiera que medio de prueba. Así, en la testifical, fuente de prueba es el sujeto que declara; medio de prueba, el acto de oírle contradictoriamente en declaración; y elemento probatorio (o, en la fórmula legal [artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado], ‘elemento de convicción’), en su caso, aquello de lo declarado que se estime convincente, con fundamento, y sirva para integrar el hecho probado o bien como base de una ulterior inferencia”.

11. MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 102.

12. Vid. la STC 31/1981, de 28 de julio, y todas las que la han seguido de modo constante y sin fisuras en el plano teórico (por todas, la STC 142/2012, de 2 de julio).

13. En este sentido, ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, Jueces para la democracia. Información y debate núm. 46, marzo de 2003, pp. 58 y 59, ha acertado concluyendo –de modo tan crudo como realista– que la referida regla general “ha sido universalmente desoída en la práctica jurisdiccional, al extremo de que la verdadera historia del juicio oral durante más de 150 años es, en gran parte, la de su sistemática derogación”.

14. Sobre la génesis y sentido del precepto, vid., ampliamente y con conocimiento de causa en cuanto que participó activamente en su redacción, DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas”, en DE LA OLIVA SANTOS, A., Escritos sobre Derecho, Justicia y Libertad, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006, pp. 190 a 194.

15. Vid., infra, Capítulo II.

16. Algo más claro se ha mostrado el TS. Así, ya en su Sentencia de 29 de marzo de 1990 distinguió entre prueba “ilícita” y prueba “irregular”, considerando que “cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo supuesto es posible que tenga que prevalecer el principio de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza”.

17. Y por ello ya en el título del presente trabajo hemos optado por referirnos a la obtención “inconstitucional” (que no meramente ilegal) de fuentes de prueba, sin perjuicio de que, a lo largo del texto, vayamos a utilizar indistintamente la terminología más comúnmente aceptada (prueba “ilícita”).

18. Las diversas posiciones doctrinales a este respecto aparecen expuestas de modo muy claro en CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “La prueba videográfica en el proceso penal: validez y límites”, Revista del Poder Judicial núm. 38, junio de 1995. En síntesis, el autor distingue hasta tres posiciones doctrinales: 1.ª) La de quienes circunscriben exclusivamente la prueba ilícita a los casos en que resulten vulnerados los derechos fundamentales recogidos en la Sección 1.ª, Capítulo II, Título I de la CE, considerando que sólo cuando los derechos individuales alcanzan una intensidad suficientes su fuerza podrá imponerse al interés de la persecución penal, lo que únicamente sucede cuando se trata de derechos fundamentales; 2.ª) La de quienes consideran indiferente el rango del derecho vulnerado por el desconocimiento de las normas reguladoras de la obtención y práctica de la prueba, concluyendo, pues, que toda infracción de las normas procesales en la materia implica el desconocimiento de los arts. 24.2 y 14 CE (derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes); y 3.ª) La de aquellos que consideran que la violación de un derecho fundamental determina la aplicación de la regla de exclusión y que en los casos de vulneración de la legalidad ordinaria debe atenderse a criterios de proporcionalidad, intentando conciliar los intereses en conflicto. CHOCLÁN, pese al tenor literal del art. 11.1 LOPJ, se adscribe a esta última línea de pensamiento, de suerte que la captación del verdadero significado de la prueba ilícita en nuestro Derecho exige conectar las vulneraciones de legalidad ordinaria con el concepto de proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE que postula ALMAGRO NOSETE, J., “Comentarios al artículo 24”, en Constitución Española de 1978: comentarios a las leyes políticas, Tomo III, Edersa, Madrid, 1983 (cit. por CHOCLÁN MONTALVO, ibídem): la consideración de este precepto como una garantía de carácter general y residual en la que se acogen las que no están determinadas específicamente en el art. 24 CE, lo que comportaría una constitucionalización de todas las garantías establecidas por la legislación ordinaria, orgánica y procesal, en cuanto sean acordes con los fines constitucionales.

19. En este sentido, PICÓ I JUNOY, J., “El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras”, en Estudios sobre prueba penal (Dir. ABEL LLUCH, X. y RICHARD GONZÁLEZ, M.), Volumen I, La Ley, Madrid, 2010, p. 58, concluye que no existe interdicción del resto de las pruebas, esto es, las ilegales, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir el agente infractor.

20. DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la ineficacia…”, op. cit., p. 201.

21. Y, en efecto, el autor realiza una comparación entre el robo (art. 240 CP) y las escuchas ilegales (art. 197.1 CP), más concretamente de sus penas, demostrativa de que el legislador ha considerado que entraña similar gravedad un robo con fuerza en las cosas (uno a tres años de privación de libertad) que una escucha ilegal (uno a cuatro años de privación de libertad, más multa).

22. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Akal, Madrid, 1989, p. 142.

23. Más aún: como se verá en el Capítulo V del presente trabajo, deberán expulsar, esto es, excluir materialmente el resultado de lo inconstitucionalmente obtenido de modo inmediato, al no tratarse de una prohibición de valoración (en juicio, como limitación al principio de libre valoración consagrado en el artículo 741 LECrim), sino de una regla de exclusión que puede y debe operar antes del enjuiciamiento.

24. SERRA DOMÍNGUEZ, M., “Ineficacia de los actos procesales”, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 461.

25. Ni, por tanto, sufrir medidas cautelares.

26. BELING, E., “Las prohibiciones de prueba como límite a la averiguación de la verdad en el proceso penal”, conferencia pronunciada en 1903, recogida en VV.AA., Las prohibiciones probatorias, Temis, Bogotá, 2009, p. 3.

27. A pesar de que la doctrina procesalista española clásica –vid., FENECH NAVARRO, M., El proceso penal, Ed. Agesa, Madrid, 1978, p. 108– ha destacado las concomitancias entre la labor del juez y la del historiador en la medida en que ambos reconstruirían unos hechos pasados, el segundo, al igual que el investigador científico y a diferencia del juez, puede investigar y/o formar convicción libremente (no en el sentido de que pueda hacerlo de modo caprichoso, arbitrario o irrazonable, sino en el sentido de que no se halla vinculado por prohibiciones a la hora de reconstruir).

28. BELING, E., “Las prohibiciones…”, op. cit., p. 7.

29. GÓMEZ COLOMER, J.L., “La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato”, en GÓMEZ COLOMER, J.L. (Coord.), Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Tirant lo Blanch Tratados, Valencia, 2008, p. 111.

30. No está de más recordar, con BUSTOS RAMÍREZ, J.J., y HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho Penal, Trotta, Madrid, vol. I, 1997, p. 72, que quizá sea el proceso penal el escenario en el que más claramente se manifiesta la antinomia individuo-Estado y, por tanto, el lugar más idóneo para observar el grado de profundización democrática de dicho Estado, de suerte que en él están en juego sus derechos y libertades. Y, precisamente por ello, en un Estado social y democrático de Derecho, el proceso debe realizarse bajo condiciones especiales de garantía que se han formulado bajo el principio del proceso debido.

31. MIRANDA ESTRAMPES, M., “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, Revista Catalana de Seguretat Pública, núm. 22, Barcelona, mayo de 2010, p. 131 a 151.

32. En contra, con argumentos ciertamente solventes, DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la ineficacia…”, op. cit., pp. 198 y 199, afirma que no ha encontrado “pese a serios esfuerzos, un sólido argumento ex Constitutione que reclame, como necesidad de coherencia con la norma fundamental, excluir de cualquier proceso los instrumentos probatorios obtenidos con vulneración de los derechos y libertades públicas y, menos aún, con violación de normas constitucionales distintas de las que reconocen y establecen esos derechos y libertades”.

33. FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pp. 537 y ss.

34. Vid., ad exemplum, GIMENO SENDRA, V., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Colex, 1.ª edición, 2007, pp. 479 a 484.

35. Que, con apoyo en la STC 114/1984, razona que la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, “en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica ‘una ignorancia de las garantías propias del proceso’, comportando también ‘una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 CE), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro’”. En cuanto a la alusión al principio de igualdad de armas, no puede perderse de vista que, como enseña GIMENO SENDRA, ibídem, p. 459, dicho principio constituiría una de las garantías esenciales del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por lo que no gozaría de la autonomía que parece deslizarse en la resolución trascrita.

En cualquier caso, la postura del TC queda resumida en su Sentencia del Pleno 165/2014, de 8 de octubre, cuando declara que la utilización de pruebas obtenidas directa o indirectamente violentado derechos o libertades fundamentales constituye “una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). La función de este derecho fundamental en el ámbito de los procesos penales es, precisamente, asegurar el interés público en que la condena penal, entroncada también con otro interés constitucional como es el de la persecución del delito, resulte de un juicio justo: interés constitucional en un juicio justo asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ex art. 1.1 CE (STC 130/2002, de 3 junio, FJ 3)”.

36. No lo ha entendido así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, TEDH). Vid. STEDH de 12 de julio de 1988, caso Schenk c. Suiza. En esta resolución, el Tribunal Europeo consideró que la prueba ilícita pudiera incluirse en el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), en cuanto que el mismo no incorpora el régimen de admisión de pruebas. Así, concluyó que el derecho a que la culpabilidad se establezca en el marco de un proceso garantizado legalmente se incardina mejor en la idea de proceso equitativo (équitable).

37. O, si se quiere, en la vertiente más desarrollada, es decir, la que más atención ha recibido por parte de la doctrina científica y jurisprudencial.

38. Decisión que, paradójicamente, no es recurrible. En este sentido, y proponiendo que se tenga en cuenta tal paradoja en una futura reforma de la LECrim, GONZÁLEZ MONTES, J.L., “La prueba ilícita”, Persona y Derecho, vol. 54 (2006), Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, p. 367.

39. Pero, hasta donde alcanzamos, ni la doctrina científica ni la jurisprudencia emanada del TS y del TC han construido el fundamento de la regla de exclusión probatoria sobre la base de la presunción de inocencia como regla de tratamiento, sino que lo han cimentado en la expresada presunción como regla de juicio.

40. En efecto, en resoluciones posteriores a la STC 109/1986, el TC ha minimizado la importancia de la concepción de la presunción de inocencia también como regla de tratamiento, ensalzando su vertiente de regla de juicio, momento procesal en el que alcanzaría realmente su esplendor y gozaría de autonomía propia (vid. SSTC 166/1995, de 20 de noviembre y 244/2007, de 10 de diciembre).

41. Ello que determinó que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), condenara a España en su Sentencia de 28 de junio de 2011, asunto Lizaso Azconobieta contra España. Vid. el comentario de GASCÓN INCHAUSTI, F.,”Lizaso Azconobieta c. España (STEDH de 28 de junio de 2011). Dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia y derecho al honor”, en VV.AA., Conflicto y diálogo con Europa. Las condenas a España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ALCÁCER GUIRAO, BELADÍEZ ROJO y SÁNCHEZ TOMÁS (Coords.), Civitas, Madrid, 2013, pp. 351 a 383.

42. Con posterioridad a la publicación de la primera edición, y con ocasión de la falta de transposición de la Directiva sobre presunción de inocencia, abordamos esta cuestión en CAMPANER MUÑOZ, J., Publicidad y secreto del proceso penal en la sociedad de la información, Dykinson, Madrid, 2019, pp. 44 a 48.

Asimismo, véase la reciente y exhaustiva monografía de DE HOYOS SANCHO, M., Efectos ad extra del derecho a la presunción de inocencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020.

43. Sin embargo, semejante pasividad del Estado español no debería constituir un óbice para considerar plenamente aplicables las previsiones de la Directiva, de suerte que la jurisprudencia europea viene reconociendo desde hace décadas (STJCE de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/71) el efecto directo de la Directiva si concurren dos presupuestos que concurren en este caso: de un lado, que los términos de la directiva sean incondicionales y suficientemente claros y precisos; y, de otro lado, tales términos atribuyan derechos a los particulares.

44. Una síntesis de su postura puede verse en ASENCIO MELLADO, J.M., “Otra vez sobre la exclusión de las pruebas ilícitas en fase de instrucción penal (Respuesta al Prof. Gimeno Sendra)”, Diario La Ley, núm. 8026, Sección Doctrina, La Ley, 19 de febrero de 2013.

45. Y es que, a pesar de que el autor afirme que fundamentar la regla de exclusión probatoria en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requeriría establecer una nueva garantía no contemplada expresamente en el artículo 24 CE, en nuestra opinión, el reconocimiento del expresado derecho fundamental no puede considerarse tan vacío de contenido como se pretende, de suerte que no puede perderse de vista que el mismo debe ser integrado con muchas otras proclamaciones constitucionales como la voluntad constituyente de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley (Preámbulo), la constitución de nuestro país como un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, entre otros, la libertad y la justicia (artículo 1.1), el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1), la responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), así como el respeto a la ley y a los derechos de los demás (artículo 10.1).

46. Y decimos eventual porque no tiene por qué llegar a producirse.

47. La STC (Pleno) 97/2019, de 16 de julio, dictada con posterioridad a la primera edición de este trabajo, parece participar de esta línea de pensamiento cuando afirma que “la apelación al art. 24.2 CE sería superflua si toda violación de un derecho fundamental sustantivo llevara consigo, per se, la consiguiente imposibilidad de utilizar los materiales derivados de ella. Si así fuera, la utilización de tales materiales dentro del proceso penal sería, de por sí, una violación del derecho sustantivo mismo (en este caso, la intimidad) sin que el recurso al art. 24.2 CE para justificar la exclusión tuviera ninguna relevancia o alcance”.

48. Lo que, adicionalmente, como se ha visto, afectaría, aunque con menor intensidad, al derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento, y, a su vez, en caso de que los indicios racionales de criminalidad contra el imputado en orden a decretar su prisión preventiva o restringir su libertad derivaran de prueba inconstitucionalmente obtenida, se vería afectado también el derecho fundamental a la libertad (artículo 17.1 CE).

49. Y matizamos que exclusivamente porque si, eliminadas las pruebas directa e indirectamente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, existieran otras pruebas de cargo válidas e independientes, “podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida” (STC 81/1998, de 2 de abril). En sentido similar se expresan, entre otras, las SSTC 138/2001, de 18 de junio y 149/2001, de 27 de junio. Más recientemente, la STC 145/2014, de 22 de septiembre, con cita de otras muchas, ha declarado que “se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado”, destacando que esto sucederá no sólo cuando la prueba eliminada sea la única valorada para fundamentar la condena en sentencia, sino también cuando “a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente”.

50. Lo que, adicionalmente, como se ha visto, afectaría, aunque con menor intensidad, al derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento.

51. Que sería vulnerada automáticamente junto con el derecho fundamental sustantivo y el derecho a un proceso con todas las garantías en los casos en que, prescindiendo de la prueba ilícita, exista un vacío probatorio (SSTC 86/1995, de 6 de junio, 239/1999, de 20 de diciembre, 8/2000, de 17 de enero y 205/2002, de 11 de noviembre, entre otras).

52. Derecho al que, como recuerda GIMENO SENDRA, V., Los derechos fundamentales…, op. cit., p. 459, el TC le ha otorgado una suerte de función de “cajón de sastre” en el que tienen cabida todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás derechos del artículo 24 CE.

53. Vid., MARTÍN PASTOR, J., VV.AA. (Dir. y Coord.: ORTELLS RAMOS, M. y TAPIA FERNÁNDEZ, I.) El Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constitucional (1981–2004), Thomson Aranzadi, Aranzadi, Navarra, 1.ª edición, 2005, p. 598, donde sostiene que la regla de exclusión probatoria se halla “orientada a garantizar un proceso justo”.

54. En esta línea, en la STC 81/1998, de 2 abril, se afirma que “la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ``implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución)’’ [SSTC 114/1984, fundamento jurídico 5.° y 107/1985 (RTC 1985, 107)], fundamento jurídico 2.°) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de ‘’proceso justo’’ (TEDH, Caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 julio 1988, fundamento de derecho 1, A) (TEDH 1988, 4) debe considerarse prohibida por la Constitución”.

55. Parece apoyar este razonamiento la STC 81/1998, de 2 de abril, cuando establece que en aquellos casos en los que la discusión gravita sobre el carácter reflejo o no de determinadas pruebas, el TC debe analizar “dos pasos que, por más que en realidad pueden hallarse […] íntimamente unidos, son lógicamente separables: en primer lugar, habremos de precisar si la valoración de tales pruebas ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo lugar y en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no quebrantada”. De lo que, a nuestro juicio, se desprende que el TC no podrá siquiera entrar a analizar si se ha violentado la presunción de inocencia merced a la valoración de pruebas inconstitucionalmente obtenidas si no verifica, en primer lugar, que, efectivamente, éstas han sido utilizadas en juicio.

56. MARTÍN PASTOR, J., El Proceso Penal…, op. cit., pp. 568 y 569.

57. Vid. la STS 343/2012, de 30 de abril, que estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, articulado por el cauce del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al haber excluido indebidamente el tribunal de instancia la resultancia de diversas intervenciones telefónicas al considerar que éstas se obtuvieron violando el derecho fundamental al secreto de las telecomunicaciones reconocido en el artículo 18.3 CE.

58. Retroacción que, como matiza ASENCIO MELLADO, J.M., “Otra vez sobre la exclusión…”, op. cit., únicamente opera cuando, junto a las pruebas ilícitas coexisten otras válidas, directas o indirectas, ilícitas o no, de tal manera que el TC considera que la función de discriminar entre unas y otras debe hacerse con anterioridad a la acusación. Y, asimismo y fundamentalmente, cuando junto a la prueba directamente obtenida con violación de derechos fundamentales, existen otras que derivan indirectamente.

59. Nardone v. U.S., 308 U.S. 338 (1939).

60. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., “Prueba ilegítimamente obtenida”, Diario La Ley, 1990, p. 1.206.

61. Por ejemplo, el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), estableció claramente en su Sentencia de 14 de junio de 1960 (BGHS 14, 358, 365) que “no hay principio alguno del Ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio”.

62. GIMENO SENDRA, V., “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, Diario La Ley núm. 4024, La Ley, 26 de abril de 1996, p. 1.622 in fine.

63. En el mismo sentido, DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la ineficacia de las pruebas…”, op. cit., pp. 199 y 200, considera que “los fines de un proceso (…) prevalecen sobre la efectividad de los derechos fundamentales”, pero reconoce que, como opción legislativa, que se considere que ciertas infracciones jurídicas deben conllevar no sólo sanciones directas (sanciones civiles o penales, o de ambas clases), sino también la consecuencia negativa de eliminar el valor procesal de lo que, en sí mismo, constituiría un elemento probatorio, supone contar con armas “más completas y efectivas” contra las expresadas infracciones.

64. En esta línea, GÖSSEL, K.H., “La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Aspectos jurídico-constitucionales y político-criminales”, Cuadernos de Política Criminal, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, núm. 45, Edersa, 1991 (Trad. de M. Polaino Navarrete), pp. 675 y 676, afirma que el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales. Para este autor, “en el ‘Estado-policía’ subsiste el peligro de que se puedan dirigir sus propios ilimitados medios hacia no culpables. La finalidad del combate de la criminalidad resulta contraproducente: la reducción de la criminalidad privada, con la coetánea persecución y punición de inocentes, conduce directamente a la ‘criminalidad de Estado’ ”.

65. Vid., BENTHAM, J., Panóptico, Círculo de Bellas Artes, Madrid, 2011 (Trad. David Cruz Acebedo). El expresado autor propugna como un punto esencial de su plan para pretendidamente maximizar la felicidad de una sociedad el “ver sin ser visto” (p. 59) o la “tácita omnisciencia” del controlador estatal (p. 63).

66. LÓPEZ YAGÜES, V., “De la necesaria a la eventual ineficacia procesal de la prueba ilícita penal”, en Problemas actuales de la Justicia Penal: secreto profesional, cooperación jurídica internacional, víctimas de delitos, criminalidad organizada, personas jurídicas, eficacia y licitud de la prueba, prueba y derechos fundamentales (Dir. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y Coord. SANZ HERMIDA, A. y ORTIZ PRADILLO, J.C.), Colex, Madrid, 2013, p. 258, destaca –con razón– que a pesar de que la regla de exclusión probatoria goza ya de una cierta antigüedad, la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la obtención inconstitucional de fuentes de prueba continúa irresuelta.

67. En estos certeros términos se refirió al mismo URBANO DE CASTRILLO, E., en “Criterios dominantes sobre la desconexión de antijuridicidad: en el especial, la confesión del acusado”, La Ley Penal: revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 58, Sección Estudios, La Ley, marzo de 2009, p. 5.

68. Véase infra Capítulo II.

69. Es en este punto donde la doctrina del TC exige que, en cierta medida, se corrija lo expuesto en este lugar.

70. Vid., MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2.ª edición, 2004, p. 109 a 113.

71. En el mismo sentido, SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas…, op. cit., pp. 228 y 229.

72. MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita…, op. cit., pp. 99 y 100: “La única forma de garantizar la inefectividad de las pruebas ilícitas es impedir a toda costa que las mismas puedan incorporarse al proceso a los efectos de evitar todo influjo psicológico en el ánimo del juzgador en el momento de proceder a la valoración del material probatorio”.

73. Infra, Capítulo V.

74. De antológico, por lo que se verá en el Capítulo V del presente trabajo, puede calificarse el reciente debate que tuvo lugar entre los Catedráticos de Derecho Procesal GIMENO SENDRA y ASENCIO MELLADO en sucesivas entregas del Diario La Ley, iniciada el 31 de diciembre de 2012 y finalizada, tras varias réplicas y contrarréplicas, el día 20 de febrero de 2013.

75. En estos términos, SERRA DOMÍNGUEZ, M., “El imputado”, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 692. Y, precisamente, en estas apreciaciones se basó la jurisprudencia para no dar validez de prueba en segunda instancia a las declaraciones del inculpado o cualquier otra fuente de prueba de naturaleza personal, si no se ratifican “físicamente” en una vista en la segunda instancia (vid., ad exemplum, SSTC 307/2006, de 15 de noviembre; 15/2007, de 12 de febrero; 126/2012, de 18 de junio; 88/2013, de 11 de abril; 195/2013, de 2 de diciembre; SSTS 841/2013, de 18 de noviembre; 863/2013, de 19 de noviembre; 439/2014, de 10 de julio; 676/2014, de 15 de octubre; asimismo, las SSTEDH de 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo y otros c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España).

Sobre este particular, véase TAPIA FERNÁNDEZ, I., La implantación generalizada de la segunda instancia en el proceso penal. Presente y futuro, Civitas Thomson-Reuters, Navarra, 2011; y CAMPANER MUÑOZ, J., “Derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima vs. Derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa del absuelto en la instancia: ¿el fin del laberinto?, en VV.AA., Nuevas tendencias en la interpretación de los Derechos Fundamentales (Dir. GIMENO SENDRA, V. y REGUEIRO GARCÍA, M.T.), Editorial Universitas, S.A., Madrid, 2014, pp. 499 a 517.